Las atenciones estatutarias han de tenerse en cuenta a efectos de fijar el beneficio repartible (art. 348 bis LSC)

Foto: Juan Boronat

De nuevo se impugna una Resolución de la DGRN. En esta ocasión, la DGRN había revocado el nombramiento de experto por parte del Registro porque, a juicio de la DGRN no concurrían todos los elementos para el ejercicio del derecho de separación. Me remito a lo que he dicho aquí al respecto. Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Badajoz de 16 de octubre de 2018 ECLI: ES:JMBA:2018:3300

En el presente, si bien es cierto que se cumplen los tres primeros requisitos, como se desprende ya de la resolución inicial del Registro Mercantil; sin embargo, no puede entenderse la concurrencia del último presupuesto relativo a la existencia de un beneficio legalmente repartible. Del tenor del art. 31 del Estatuto social, se deduce que para que pueda existir derecho a un dividendo repartible, es preciso de los beneficios obtenidos cubrir antes dotación de reserva legal y demás atenciones, así como reserva voluntaria y fondo de previsión para inversiones. Una vez cubiertos estos conceptos, puede hablarse de un derecho al dividendo repartible. Como razona la resolución recurrida y alega la mercantil demandada, la previsión estatutaria es conforme con la normatividad inmanente a la Ley de Sociedades de Capital (artículos 273 y 274), por lo que la norma convencional no colisiona con la norma legal, de mayor rango jerárquico, que atribuye la facultad de separación al socio. Por ello, aunque formalmente concurriesen los requisitos que legitiman al socio para ejercer el derecho de separación ante la decisión negativa de la Junta General de reparto de dividendo, sin embargo, tal decisión vino motivada por la necesidad de cubrir aquellas atenciones legales recogidas estatutariamente y que condicionan la existencia de un beneficio repartible, y por tanto, de un derecho al dividendo concreto. Es así, que no puede entenderse el requisito doctrinal de la existencia de un beneficio repartible como presupuesto que legitime el derecho de separación del socio a tenor del art. 348 bis de la LSC.

Si esta doctrina es correcta, las sociedades tienen otra vía para reducir el riesgo de que alguno de sus socios ejercite el derecho de separación: basta con prever en los estatutos “atenciones” para los beneficios obtenidos que reduzcan lo que se puede repartir, lo que pueden, obviamente, aprobar por mayoría.