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miércoles, 14 de noviembre de 2018

La discrepancia sobre los presupuestos de aplicación del art 348bis LSC no priva de competencia para la designación de experto independiente al Registrador Mercantil

Philip D. Hawkins

Philip D. Hawkins

El caso tiene interés, no tanto por lo que provocó la demanda – la solicitud del socio minoritario al Registro Mercantil del nombramiento de un auditor para valorar las participaciones sociales – como porque, al judicializarse el asunto, la Audiencia Provincial de Murcia se pronuncia sobre el fondo, esto es, sobre si comparecían los requisitos para que el socio minoritario pudiera separarse ex art. 348 bis LSC dado que el acuerdo de la junta se produjo en el breve período de tiempo en el que el precepto legal no estuvo suspendido. En todo caso, la Audiencia de Murcia me lleva la contraria pero, debo decir, que con convincentes argumentos (sobre todo porque yo no tengo muy claro lo que pienso al respecto y parece que me contradigo).

Dice la Audiencia que
No hay duda que el Registrador Mercantil es el órgano al que el legislador encomienda la designación de experto independiente… Se trata de una función distinta al control de legalidad de las inscripciones registrales que se efectúa a través del juicio de calificación ( art 18 CCo ), cuya previsión legal está en el art 16.2 CCo , y se desarrolla en el Capítulo II el Título III del RRM. Función de designación que no es discrecional ni automática, sino que procederá " en los casos establecidos en la Ley" , es decir, condicionada a la observancia de los requisitos legales y reglamentarios, tanto en cuanto a la legitimación del solicitante como en cuanto a la causa de la designación, como se deduce del art 351 , 352 y 354 RRM . Control que no solo se puede realizar de oficio, sino a instancia de la sociedad afectada, en el trámite de oposición conferido, sin que esa oposición impida la posibilidad de nombramiento de experto, pues expresamente se contempla que tras ella procederá el Registrador a resolver "según proceda "( art 354.3RRM ).  
Por tanto, no compartimos el argumento de la sentencia (enumerado como 1) según el cual del artículo 353 LSC se desprende que la actuación del Registrador Mercantil procedería cuando la única discrepancia versa sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración. Y ello porque (i) esa discrepancia es el presupuesto de la intervención registral (si no la habría no sería necesario nombrar experto) y, (ii) no delimita la oposición del art 354 RRM , que se define en términos amplios, al poder alegarse la improcedencia del nombramiento, comprensiva de la ausencia de concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación.  
Esta conclusión se refuerza si acudimos a la naturaleza de esta competencia registral, distinta al juicio de legalidad que se realiza a través de la calificación, que se puede encuadrar como un supuesto de jurisdicción voluntaria, en la línea después consagrada por la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Muestra de ello es la reforma en esa misma Ley del art 40 CCo que prevé el nombramiento por Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil de auditor de cuentas por petición fundada de quien tengan interés legítimo, en un caso a través del cauce diseñado en la LJV y en otro por los trámites del RRM. Ello no afecta a su naturaleza, compatible con el que se lleve a efecto por órganos distintos a los jueces, como remarca la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015.  
El Registrador Mercantil no se arroga competencias jurisdiccionales cuando decide el nombramiento del experto independiente, siendo consustancial para ello que previamente verifique la concurrencia de los presupuestos legales que habilitan ese nombramiento. Se limita a analizar esos presupuestos, y a los solos efectos de ese expediente registral, sin autoridad de cosa juzgada, pues en todo caso la resolución registral pondrá fin a la vía administrativa, sujeta a control judicial. Control por los tribunales del orden civil, en este caso por los juzgados de lo mercantil, a pesar de que la resolución impugnada emana de un órgano de la Administración Pública. Así lo ha establecido la STS de 8 de julio de 2002, Sala de lo Contencioso , que argumenta que la resolución relativa al nombramiento de auditor no está sujeta a derecho administrativo, puesto que tiene como fondo una materia netamente de derecho privado.  
La lectura del acta notarial de la Junta de la sociedad apelada de 29 de marzo de 2012 pone de relieve, como con acierto expuso el Registrador Mercantil en su día, que en esa junta se acordó la aplicación de resultado del ejercicio 2010 íntegramente a reservas, con el voto en contra del socio minoritario PATO, que solicitó expresamente el reparto de dividendos. Y ello es así porque en dicha junta se sometió a debate y aprobación las Cuentas Anuales del ejercicio 2010, cuya Memoria incluye un apartado 3 relativo a aplicación de resultados en el que se prevé destinar el resultado positivo del ejercicio de 112.838,76€ a reservas voluntarias, estando en blanco el apartado destinado a dividendo. 
… Como pone de relieve la SAP de Barcelona, de 26 de marzo de 2015 , la doctrina ha destacado que la redacción del precepto es muy desafortunada, por lo que compartimos que las consideraciones vertidas en esta resolución que concluye "Ante un texto tan equívoco, entendemos que el derecho de separación exige que el socio asistente a la junta muestre en ella su posición favorable a un reparto de dividendos en cifra superior a una tercera parte de los beneficios, de un lado, y que la junta acuerde una distribución distinta (inferior), de otro [...] La demandada considera que los actores debieron instar la modificación del orden del día, para introducir una propuesta de distribución que respetara lo dispuesto en el artículo 348 bis del TRLSC. No compartimos esa alegación, que vedaría, de facto, el ejercicio del derecho de separación a aquellos socios minoritarios con un capital inferior al cinco por ciento, porcentaje exigido por el artículo 172 de la Ley para el complemento de convocatoria. Aquél precepto no exige que el socio promueva la modificación o el complemento del orden del día"

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