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miércoles, 14 de noviembre de 2018

Beneficios del “ejercicio anterior” en el art. 348 bis LSC y aprobación de cuentas de varios ejercicios en la misma junta

Andrew Wyeth Weatherside
Andrew Wyeth Weatherside 
El demandante, socio de la sociedad demandada, con un porcentaje del capital social del 33’29%, reclama la efectividad de su derecho de separación de la mercantil, por aplicación del Art. 348 bis L.S.C.. Entiende que se dan los requisitos de dicho precepto. 
Así, el 30 de junio de 2017 se celebró Junta General, aprobándose las cuentas anuales de los ejercicios 2013, 2014 y 2015. En concreto, respecto a las cuentas de 2013, hubo beneficios. Sin embargo, se aprobó por mayoría destinarlos a reservas y no distribuir dividendos. A lo que el socio actor mostró expresamente su disconformidad. Habiendo entrado de nuevo en vigor el art. 348 bis L.S.C., insta el derecho de separación. 
La demandada se opuso. Considera que debía de haber pedido expresamente distribución de dividendos. Y entiende que el citado precepto únicamente hace referencia a los resultados del "ejercicio anterior", 2015. No a los de 2013, que -obviamente- no lo era. 
La sentencia de primera instancia considera que basta con el voto en contra del destino de beneficios a reservas para que pueda accionarse el derecho de separación. Y, en segundo lugar, la interpretación del concepto "último ejercicio" ha de referirse al aprobado en la Junta en la que aquello se decide, puesto que el reparto de dividendos precisa ineludiblemente un acuerdo de aprobación de cuentas (art. 164 LSC). Por lo que no habría ningún otro momento para instar esa separación. Ya que en 2013 y 2014, el citado precepto estaba en suspenso. Estima la demanda.
La Audiencia, tras un repaso por las vicisitudes de su suspensión y las dificultades interpretativas de su tenor literal del art. 348 bis LSC, argumenta como sigue:
Es cierto que en este caso al adoptarse el Acuerdo (2017) volvía a estar en vigor el Art. 348 bis. Sin embargo, ni la literalidad, ni la teleología del precepto están pensando en la posibilidad de agrupar anualidades para que todas o alguna de de ellas se vea inmersa en el contexto del precepto. Hay que partir de la normalidad en el desenvolvimiento de la vida societaria. Y ésta no es otra, como dice el art. 164 L.S.C., que la periodicidad anual en la aprobación de cuentas (se llaman "anuales") y la aplicación del resultado. 
Por eso, debió de haber sido en 2014 cuando se debía de haber ejercitado el derecho de separación, en atención a los resultados a 31-12-2013. Pero, ni se hizo (pudiéndolo haber hecho mediante una convocatoria judicial o Registral, ex art. 169 LS.C.), ni hubiera sido posible en ese momento hacer efectivo un derecho que estaba suspendido legalmente. 
Teleológicamente, los requisitos de beneficios sociales que permiten su distribución como beneficios, entre los socios, han de referirse al ejercicio anterior a aquel en que se acuerda, pues necesariamente ha de tenerse en cuenta la realidad económico-financiera inmediata de la sociedad. No puede hacerse respecto a periodos anteriores a la última anualidad, puesto que la situación de bonanza ha podido desaparecer, del todo o parcialmente, a lo largo de sucesivos ejercicios. Con lo cual la razón del derecho de separación ni respondería al abuso de la mayoría, ni permitiría una valoración del capital social del socio separado acorde con la situación real de la sociedad en el momento del Acuerdo. 
La anomalía de aprobar 3 anualidades en una puede ser objeto de otro tipo de reproches. Pero no es causa jurídica para aceptar esa interpretación extensiva del concepto de "ejercicio anterior" Llevando el argumento del actor hasta sus últimas consecuencias, nos conduciría hasta un derecho de separación "ad nutum" (sin causa). Lo que pudiera ser más razonable, pero aún ausente del Derecho positivo.

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