Respuestas para Zarzalejos sobre la resolución del pleno de la Sala III del Tribunal Supremo

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Zarzalejos es uno de los mejores columnistas de la prensa española. Es, además, alguien que suele abordar los temas jurídicos con tino y mesura. Me ha sorprendido, por esta razón, la columna de hoy en  El Confidencial.  No me ha sorprendido, sin embargo, la de Carlos Sánchez con el que estoy sistemáticamente en desacuerdo. Sánchez ha apretado el gatillo fácil de establecer una relación causa-efecto entre el auge del populismo y un cambio de opinión en el Tribunal Supremo. Sin prueba alguna. Como digo, más de lo mismo. Por ello, me ocuparé sólo de Zarzalejos cuyas opiniones me importan mucho más. Dice el antiguo director del ABC

¿Cómo va a convencer el presidente del Tribunal Supremo de que su Sala Tercera dictó ayer una resolución técnico-jurídica y no de conveniencia para la banca y para las haciendas de las comunidades autónomas?, ¿cómo se puede explicar que de 28 magistrados, 15 interpreten que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en la formalización de las hipotecas es el particular y no la entidad financiera, como creen otros 13?, ¿cómo puede entender la gente que sobre una norma surjan interpretaciones tan diferentes entre 28 magistrados con un alto grado de especialización en materia fiscal y administrativa?, ¿cómo no van a percibir los ciudadanos que la Sala Tercera del Supremo ha salvado a las haciendas de las comunidades autónomas de devolver miles de millones a contribuyentes hipotecados y a la banca de ingresar lo que aquellas tuvieran que devolver por el importe percibido en concepto del impuesto de AJD?

Creo que, contra lo que piensa Zarzalejos, estas preguntas tienen una respuesta sencilla y convincente.

La primera:

¿cómo puede justificarse en razones jurídico-técnicas la resolución de la Sala?

Muy sencillo. La Sala, en realidad, no ha adoptado resolución alguna. Ha “revocado” la doctrina aceptada por la Sección y lo ha hecho – o, en mi opinión, era lo que debía hacer – simplemente porque la mayoría de los magistrados de la Sala entienden que la Sección fue imprudente al revocar una doctrina mantenida sistemáticamente por el Tribunal Supremo con apoyo en una norma reglamentaria durante más de 20 años. Si Zarzalejos tuviera en cuenta esto, todas sus preguntas dejan de tener sentido.

De los comentarios que se han hecho a las sentencias de la Sección II se deduce con claridad que la interpretación “histórica” y la “nueva” tienen a su favor argumentos plausibles. En esa tesitura, un tribunal prudente, esto es, un tribunal que tiene en cuenta las consecuencias de sus resoluciones habría mantenido la jurisprudencia previa salvo que se hubiera producido un cambio en las normas legales aplicables o en el Derecho Europeo o, en fin, en el “peso” de los argumentos utilizado para sostener la doctrina previa. Nada de eso ha ocurrido en este caso.

El Supremo no está para resolver casos. Está para orientar a los tribunales inferiores y a los operadores jurídicos. Lo que debió considerarse escandaloso – si es que debe considerarse escandaloso algo en todo este asunto, quod non, – es la sentencia de la Sección II. Salvo que los magistrados de la sección tuvieran argumentos tumbativos, debieron mantener la doctrina precedente y, en su caso, anunciar obiter dictum que tal doctrina podría cambiarse en el futuro, dando tiempo al legislador para adoptar las medidas que asegurasen la protección de la confianza de los operadores y, en general, la seguridad jurídica. Sobre todo, como ha explicado el profesor Pantaleón, la promulgación de normas transitorias.

¿Cómo se explica el resultado de la votación en la sala (15-13)?

En general, tiene razón Zarzalejos al señalar que si las decisiones de órganos judiciales colectivos se adoptan por mayorías ajustadas, los jueces se exponen a la crítica de que sus decisiones no son técnico-jurídicas sino políticas. Y el “entorno” de un “pleno” con la participación de 30 magistrados no es, desde luego, el idóneo para facilitar un debate técnico-jurídico sobre la mejor solución. 

Que la Sala se haya dividido en dos es perfectamente explicable por razones técnicas y “políticas” (en el sentido de política corporativa, no de política nacional).

Por razones técnicas porque, como veremos inmediatamente, el art. 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es una bazofia de norma que no orienta adecuadamente al aplicador del Derecho sobre su interpretación correcta. De ahí que tuviera que dictarse una norma reglamentaria. Por tanto, este es un “hard case” – un caso extremo – de los que hacen “bad law”. Si la Sección II consideró que tenía que cambiar de opinión después de 20 años y sólo menos de un año después de haber dicho lo contrario, se comprenderá que el legislador ha hecho dejación de sus funciones y ha asignado al Supremo un poder que no le corresponde como es el de establecer quién es el sujeto pasivo del impuesto. El problema con el art. 29 LITPAJD lo hemos sufrido en la última década con la legislación hipotecaria y procesal en materia de préstamos hipotecarios. El legislador se ha dedicado sistemáticamente a poner en vigor parches que empeoraban la situación y dejaban a los jueces a los pies de los caballos de Luxemburgo. Pero la clase política y periodística se ha apresurado a decir que la culpa es de la Sala I.

Y por razones políticas porque, aunque algunos de los miembros de la Sala consideraran más prudente haberse mantenido en la doctrina tradicional, es comprensible que quisieran mandar – votando en contra de revocar la nueva – una señal de su enfado con la gestión de este asunto por parte del presidente de la Sala y de su apoyo a los magistrados que compusieron la mayoría de la Sección II que –imagino – consideran que actuaron de buena fe y en cumplimiento de su deber. En definitiva, lo extraño habría sido que la Sala hubiera decidido desautorizar a sus compañeros por unanimidad o cuasi-unanimidad. ¿Cómo habrían quedado los magistrados – especializados en la materia – de la Sección II?

¿Qué deberían creer los ciudadanos?

Los ciudadanos deberían aplicarse el Salmo 94:15 “Los jueces volverán a ser justos, y la gente honrada los imitará”. El Supremo ha dado muestras, una vez más, de su feroz independencia. O mejor dicho, de la feroz independencia de cada uno de sus 90 magistrados a los que es imposible para ningún político controlar “en grupo”. Cada uno de los noventa dice y hace lo que le parece. Los estudios empíricos – pocos – que hay disponibles así lo corroboran.  Y como ponen miles de sentencias al año y tienen muy poco tiempo para redactarlas (cada magistrado tiene dos ponencias semanales, además de atender a la lectura de las de sus colegas de Sala o sección para poder participar en la deliberación correspondiente) es natural que haya errores y que haya bandazos cuando la mayoría de una Sala se da cuenta de que lo hecho por ellos mismos o por una parte de ellos ha tenido consecuencias funestas. Pero asignemos la responsabilidad a quien corresponda. El legislador ha tenido 20 años para decir, con claridad, quién tiene que pagar el IAJD en los préstamos hipotecarios. Esa es una decisión que ha de tomar el legislador. No los jueces. Pero los jueces no pueden alegar la “oscuridad” de la Ley para no decidir. Cometerían un delito. Y entre cometer un delito y meter la pata, nuestros jueces prefieren meter la pata. Pero no deberían tener que aguantar las sandeces y, lo que es peor, las acusaciones de prevaricación de lo peor de nuestra clase política y periodística.

En fin, el Presidente del Gobierno ha dicho hoy que "Nunca más los españoles pagarán este impuesto y lo pagará la banca". Una vez más, ha mentido a sabiendas.