El otro blog para cosas más serias

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martes, 6 de noviembre de 2018

¿Es abusiva la cláusula que prevé que un consumidor se convierta en deudor solidario de otro (actúe como avalista y no como fiador según CC)?

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El Supremo no contesta a esta pregunta en la Sentencia de 17 de octubre de 2018 ECLI:  ES:TS:2018:3553 porque resuelve el recurso considerando que concurría cosa juzgada:

Los recurrentes sostuvieron la abusividad de la cláusula de afianzamiento en el proceso de ejecución.De haber obtenido una resolución estimatoria de esta causa de oposición, la cláusula no habría podido ser aplicada, por ser nula y no desplegar efecto alguno, de modo que el banco prestamista no habría podido ejercitar acción alguna contra ellos o, en todo caso, de haberse considerado nula solamente la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción, no habría podido accionar contra ellos sin haberlo hecho contra los deudores principales.

Sin embargo, su oposición no tuvo éxito en ese aspecto y ellos no impugnaron el auto del juzgado en ese extremo, por lo que el auto definitivo y firme de la Audiencia Provincial no apreció la abusividad de esa cláusula.

Haber dejado que pase a autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa causa de oposición se debe exclusivamente a la pasividad de los hoy recurrentes. El reconocimiento de la eficacia de cosa juzgada a aquella resolución no vulnera el principio de eficacia de esos preceptos de la directiva y es una solución equivalente a la que el Derecho nacional establece en casos similares en los que no está en juego la existencia de una cláusula abusiva, por lo que se respetan los principios de eficacia y equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

Que el auto en que se resuelva la oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas tenga fuerza de cosa juzgada no afecta negativamente solamente a una de las partes del proceso, el consumidor, sino que afecta a ambas partes. Así, si la declaración de abusividad no pudiera desplegar todos sus efectos en el proceso de ejecución (por ejemplo, porque no pudieran restituirse las cantidades cobradas por el acreedor durante la vida del préstamo al ser superiores a la cantidad por la que se despachó la ejecución), en el posterior proceso declarativo que el consumidor entablara para lograr la restitución completa de esas cantidades indebidamente cobradas, el predisponente no podría volver a discutir el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que el auto firme que resolvió el incidente de oposición a la ejecución y declaró el carácter abusivo de la cláusula tendría efectos de cosa juzgada positiva en el posterior proceso

En todo caso, la respuesta, a mi juicio, debe ser negativa. Un consumidor puede avalar a otro y obligarse en los mismos términos que éste (es decir, puede obligarse solidariamente con otro). El consumidor tendría que aducir falta de transparencia para anular la cláusula (que “creía” que se estaba obligando como fiador, esto es, de forma accesoria y subsidiaria por lo que su vinculación solidaria y autónoma, en su caso, respecto de la obligación del deudor del préstamo sería “sorprendente”). Las consecuencias de la nulidad sería, como he dicho en varias ocasiones, la sustitución de la configuración de la fianza en la cláusula predispuesta por la configuración de la fianza que resulta del Código civil, como apunta el Supremo en la sentencia.

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