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miércoles, 14 de noviembre de 2018

Reconocimiento y ejecución del derecho de separación ex art. 348 bis LSC

exposiciones, martín donato
Exposiciones, Martín Donato

Esta sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 1 de marzo de 2018 es notable por el análisis de la norma aplicable que realiza y porque contradice la de la Audiencia Provincial de Zaragoza que hemos reseñado anteriormente pero concuerda en someter a un análisis de legitimidad el ejercicio del derecho de separación por parte del socio en los casos previstos en el art. 348 bis LSC.

La juez comienza criticando
… la redacción tan deficitaria y confusa del precepto, así como lo poco afortunado del momento en el que entró en vigor (2 de octubre de 2011), pronto despertó un aluvión de críticas por parte de la doctrina y de los autores por distintos motivos, entre ellos, y sin ánimo de ser exhaustivos: 1.- Se decía que era contradictorio exigir a las compañías aplicar políticas de austeridad para no volver a incurrir en un apalancamiento financiero tan excesivo como en los últimos años, para luego "obligarlas" a repartir un mínimo de dividendos entre los socios si querían eliminar el riesgo de que el socio minoritario ejercitara el derecho de separación justamente por el no reparto de dividendos. 2.- A pesar de que ese art. 348 bis LSC surgió para dar al socio minoritario una salida de la sociedad contra políticas empresariales abusivas y reiteradas de no reparto de dividendos aprobado por el socio mayoritario, paradójicamente, el texto de la norma no lo contempló hasta el punto que basta con que la compañía lleve inscrita 5 años en el Registro Mercantil para que el socio minoritario pueda ejercer tal derecho año a año si no se reparten dividendos. Lo que puede suceder por tanto en la aplicación práctica del precepto, que se genere un efecto inverso al pretendido, esto es, en lugar de evitar conductas abusivas por parte del socio mayoritario que ese abuso del derecho pueda provenir del socio minoritario, el cual, no olvidemos, que también tiene un deber de lealtad hacia la sociedad por el contrato social que suscribió en el momento de iniciarse la andadura empresarial. 
La propuesta de reforma publicada en el BOE el 1 de diciembre de 2017, de hecho, propone un cambio en la redacción de ese apartado 1º y exige, como primer presupuesto para poder ejercitar el derecho de separación, que la compañía no reparta beneficios durante los tres ejercicios anteriores y que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años, sea inferior a la cuarta de los beneficios totales registrados en dicho periodo. 3.- Hay quien duda de la necesidad de regular tal derecho de separación cuando el art. 204 LSC, tras la reforma operada por la ley 31/2014 , ya prevé expresamente, como motivo de impugnación de un acuerdo social, el abuso del derecho por parte del socio mayoritario. Esto nos permitiría poder analizar caso por caso, si la política de no reparto de dividendos es o no ajustada a derecho. 4.- Se ha llegado también a decir que ese art. 348 bis LSC ataca directamente al principio de libertad de empresa pues aunque ciertamente la junta general sigue siendo soberana de aplicar íntegramente los beneficios a reservas, también deben ser conscientes los socios mayoritarios de los riesgos que entraña su decisión pues si alguno de los socios minoritarios ejercita su derecho de separación, obligará a la compañía a tener que realizar un desembolso económico importante para comprarle sus participaciones sociales o acciones a valor razonable de mercado. La consecuencia lógica de dicho precepto es que las juntas generales, si quieren eliminar ese riesgo, se verán obligadas a aprobar ese reparto mínimo de dividendos. 5.- Por último, el art. 348 bis LSC no establece ningún límite o cortapisa para el ejercicio de ese derecho de separación, como pudiera ser el riesgo de descapitalización de la compañía, la desprotección de los acreedores y de los trabajadores, cuando la compañía está en insolvencia o cumpliendo un acuerdo de refinanciación. 
Por este motivo, la proposición de ley de 1/12/2017 ya prevé justamente la imposibilidad de ejercitar tal derecho respecto de aquellas compañías que " están en una situación financiera difícil ", como dice la exposición de motivos. Todo ello motivó que el legislador suspendiera su aplicación el 24 de junio de 2012 (Ley 1/2012, de 22 de junio), suspensión que se prorrogó posteriormente hasta el 31 de diciembre de 2016 ( DF 1ª del RDL 11/2014 ) y finalmente, volvió a entrar en vigor el 1 de enero de 2017, vigencia que se mantiene en la actualidad.
Analiza, a continuación la relevancia del hecho de que, en 2017 – con el art. 348 bis LSC “de nuevo” en vigor – se aprobara el acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio de 2015. Recuérdese la interpretación de la expresión “ejercicio anterior” de la Audiencia de Zaragoza. La juez de lo mercantil de Barcelona opina distinto:
Sostiene la parte demandada que en la medida en que las cuentas anuales aprobadas en la junta de 13 de marzo de 2017 eran las del 2015 y no las del 2016, que el derecho de separación del socio estaba suspendido. Más en concreto, si las cuentas anuales del 2015 se hubieran aprobado dentro del plazo legal, por tanto, antes del 30 de junio de 2016, el actor no hubiera podido ejercitar el derecho de separación. Por tanto, por mucho que esas cuentas se aprueben a partir del 1 de enero del 2017, no por ello renace tal derecho de separación. La DF 1ª del RDL 11/ 2014 disponía lo siguiente: La aplicación del art. 348 bis « Se suspende hasta el 31 de diciembre de 2016.» Como ese artículo 348 bis LSC lo que regula es el " derecho de separación del socio por no reparto de dividendos ", lo importante para decidir si el art. 348 bis LSC estaba o no vigente, hay que estar a la fecha en la que el socio ejercitó ese derecho de separación, siendo totalmente indiferente al respecto las cuentas anuales del ejercicio que se sometan a deliberación de la junta. En este caso, en la medida en que el derecho de separación se ejercitó el 4 de abril de 2017 con motivo del no reparto de dividendos del ejercicio 2015, aprobado por la junta general de socios celebrada el día 13 de marzo de 2017, el art. 348 bis LSC estaba en vigor, lo que me lleva sin más trámites a reconocer a la parte actora plena legitimación activa para reclamar el ejercicio de tal derecho, cosa distinta es si concurren o no los presupuestos del art. 348 bis LSC, pero ello será objeto de análisis en los fundamentos de derecho siguientes. Esta misma conclusión es la que alcanza la sección 15ª de la AP de Barcelona, en su sentencia de 26 de marzo de 2015… 
…En el presente caso los demandantes realizaron todas las actuaciones legalmente previstas para el ejercicio del derecho de separación. Tanto la junta general, con el acuerdo favorable de los socios a la distribución de los beneficios, como la comunicación a la sociedad ejercitando el derecho de separación tuvieron lugar estando vigente el artículo 348 bis. El derecho se ejercitó y sólo resta examinar si la oposición de la sociedad demandada está o no justificada. De acogerse los argumentos de LAMIRSA estaríamos aplicando retroactivamente la norma, en contra del principio general de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2.3º del Código Civil . La suspensión del artículo 348 bis, por tanto, sólo opera para aquellas situaciones en las que el derecho de separación no se ha ejercitado, lo que no es el caso. Por todo ello, desestimo el primero de los motivos de oposición en los que se basa la contestación a la demanda.
A continuación, examina si el derecho se está ejerciendo contra las exigencias de la buena fe, lo que niega
… la Sra. Salvadora sólo es socia desde hace dos años y solicita su separación por el no reparto de dividendos del ejercicio 2015 cuando ella entró a formar parte de la sociedad en septiembre de 2015. Porque solicitó el nombramiento de un experto en el registro mercantil para valorar sus participaciones y luego, desistió de dicha petición, entablando esta demanda judicial. 
En la medida en que el Sr. Fructuoso donó a su hija la Sra. Salvadora las acciones de las que era titular de la compañía MULTILINK SA, hemos de entender que es una forma perfectamente legítima para transmitir y adquirir el dominio por actos inter vivos de la titularidad de esas acciones, pasando al donatario todos los derechos que son inherentes a la condición de socios. De hecho, la propia sociedad reconoce a la Sra. Salvadora como socia a efectos de convocatoria de junta, asistencia y voto. En suma, a falta de más prueba sobre este particular, en la medida en que la actora era socia de MULTILKINK SA al tiempo de celebrarse la junta de 13 de marzo de 2017, cuando ejercitó el derecho de separación el 4 de abril de 2017 y al tiempo de interponer la demanda, me lleva a reconocerle plena legitimación activa, no estableciendo el art. 348 bis LSC límite alguno al respecto. 
En relación a la supuesta mala fe de la actora por haber iniciado el procedimiento previsto en el art. 353 y ss de la LSC ante el registrador mercantil y haber desistido luego del mismo para acudir a la vía judicial, tampoco altera la anterior conclusión. Así, cabe recordar que el cauce administrativo sólo es válido si las partes están de acuerdo en que el derecho de separación está correctamente ejercitado, cosa que no es el caso. Por tanto, actuó correctamente la actora al desistir del procedimiento administrativo para acudir a los tribunales a fin y efecto de obtener la tutela judicial efectiva tras conocer que la parte demandada no le reconocía su derecho a separarse.
Por último, tampoco puede considerarse abusiva la conducta del socio instante por el hecho de haber acudido a la vía judicial para que se le reconozca el derecho a separarse de la compañía por no reparto de dividendos cuando se trata de un derecho que tiene reconocido por ley. Es más, ante la negativa de la sociedad a reconocerle tal derecho, la vía judicial es la única manera para obtener la tutela judicial efectiva de sus intereses.
A continuación, examina si se cumplen los requisitos para el ejercicio válido del derecho de separación:
1.-Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil". No es controvertido que la sociedad MULTILINK SA se constituyó válidamente mediante escritura pública otorgada en el año 1989 y que consta debidamente inscrita desde entonces en el Registro Mercantil de Barcelona. Por tanto, se cumple. 
2.-Que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicioanterior al acuerdo". No es un hecho controvertido que la junta general de socios celebrada el día 13 de marzo de 2017, acordó no repartir dividendos y destinar los beneficios obtenidos por la compañía durante el ejercicio 2015 por importe de 73.393,35 euros, a reservas voluntarias. Ahora bien, el problema que se suscita es si en la medida en que las cuentas sometidas a aprobación de la junta general de 13 de marzo de 2017 no eran las del ejercicio anterior (2016) sino las del 2015, hemos de entender que no concurre el presupuesto objetivo y por tanto, no cabe reconocerle al socio su derecho a separarse de la compañía. Si partiéramos de una interpretación literal y estricta del precepto, como hace la demandada, efectivamente nos llevaría a la conclusión que ella pregona. Sin embargo, no creo que sea ése el espíritu y finalidad de la norma y por ello, abogo por una interpretación teleológica del precepto. A mi entender, cuando el legislador estableció que el derecho de separación procedía cuando se aprobaban las cuentas anuales " del ejercicio anterior" era simplemente porque parte de la presunción de que las compañías cumplen con sus obligaciones contables en los plazos que marca la normativa societaria. 
De hecho, si incluyera cuentas anuales de ejercicios anteriores sería tanto como legitimar reconocer como "normal" el incumplimiento por parte de una compañía de sus obligaciones contables, lo que no tiene sentido. Lo importante es entender que el derecho separación del socio surge año a año, al aprobarse las cuentas anuales de cada ejercicio. Por tal razón, si una compañía incumple su obligación de formular y aprobar las cuentas anuales dentro del plazo legal, ello no puede redundar en perjuicio del socio ni privarle de los derechos que tiene reconocidos por ley. De lo contrario, se podría fomentar conductas abusivas por parte del órgano de administración de convocar juntas generales fuera de plazo, simplemente para eliminar el riesgo de que el socio minoritario ejercitara el derecho de separación para así tener libertad a la hora proponer cómo aplicar el resultado del ejercicio y no tener que pagarle al socio cantidad alguna por sus participaciones sociales o acciones. Por todo ello, se cumple este segundo requisito en la medida en que era la primera vez que las cuentas anuales del ejercicio 2015 se sometían a deliberación de los socios. 
3 .-Que los beneficios sean legalmente repartibles. Tampoco es un hecho discutido que los beneficios del 2015 se destinaron íntegramente a reservas voluntarias, una vez atendidas las obligaciones fiscales correspondientes y tener cubiertas las reservas legales. 
4 .-Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos. Consta recogido en el acta de la junta que la socia Salvadora , a través de su representante, votó en contra de la propuesta de destinar a reservas voluntarias los beneficios obtenidos en el ejercicio 2015 y votó a favor de que se repartieran entre los socios vía dividendos. 
5.- Que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta . De la documental obrante en autos se constata que la hoy actora remitió al órgano de administración una misiva el día 4 de abril de 2017 (por tanto, 22 días después de la celebración de la junta), en la que le manifestaba su voluntad de ejercitar el derecho de separación del art. 348 bis LSC, misiva que fue debidamente recepcionada por la compañía. Pese a ello, la compañía, mediante burofax de 19 de abril de 2017, no le reconoció tal derecho sobre la base de que las cuentas anuales aprobadas eran las del 2015 y no las del 2016, motivo que como ya hemos visto anteriormente, debe ser desestimado. 
6.-Que no se trate de una sociedad cotizada" . La compañía MULTILINK SA es una sociedad anónima pero que no cotiza en Bolsa ni en ningún mercado secundario. 
En conclusión, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 348 bis LSC, lo que me lleva a estimar la demanda y a reconocer al actor su derecho a separarse de la compañía MULTILINK SA. SÉPTIMO.
Efectos del derecho de separación …
El segundo problema fue si esa remisión a los arts. 353 y ss de la LEC , significaba que las partes, ante la falta de acuerdo, debían acudir al registrador mercantil o bien, si podían solicitar la ejecución de la sentencia y que fuera el juzgado quien nombrara a un perito. A mi entender, los arts. 353 y ss de la LSC están pensados para cuando el derecho de separación del socio no es un hecho discutido entre las partes pero sí la valoración de las acciones o participaciones sociales. En estos casos, las partes deberán acudir al registrador mercantil para que designe a un auditor de cuentas independiente para que emita un informe con una propuesta de valoración. Ahora bien, cuando lo que está en pugna es el reconocimiento mismo del derecho de separación, hasta el punto que el socio se ve obligado a acudir a los tribunales para la defensa de sus legítimos intereses, si la sentencia que se dicta es estimatoria, la misma es susceptible de ejecución ante el mismo órgano judicial el cual deberá designar a un perito judicial que valore esas acciones o participaciones sociales. Tal solución es la que adopta la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 27 de julio de 2015 , la cual, tras reconocer a la parte instante el derecho a separarse de la sociedad, condena a ésta a pagar a los actores " el valor razonable de sus acciones , a determinar por acuerdo entre las partes en el periodo de ejecución voluntaria de la sentencia y, en su defecto, por el que se determine por un auditor nombrado por el juzgado, que deberá emitir su informe en el plazo de dos meses desde la aceptación del cargo, que podrá ser sometido a contradicción conforme a lo indicado, todo ello, sin especial pronunciamiento de las costas". 
Por tanto, serán tales efectos los que se recojan en el fallo de esta resolución. Por último, y a fin evitar futuros problemas de ejecución, para el cálculo del valor razonable de las participaciones sociales, tanto las partes como en su defecto, el perito, deberán fijarla a la fecha en la que el socio ejercitó su derecho de separación (abril de 2017). No es procedente tomar como fecha de referencia para tal cálculo esta sentencia al no tener carácter constitutivo sino meramente declarativo pues se limita simplemente a reconocer que el actor ejercitó legítimamente su derecho de separación en tiempo y forma.

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