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martes, 6 de noviembre de 2018

Errónea doctrina del Supremo sobre la compatibilidad entre la denuncia ordinaria y la extraordinaria

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Los hechos

Una empresa dedicada a la tasación había sido seleccionada por unas entidades bancarias para realizar tasaciones de inmuebles. Se celebró el correspondiente contrato en octubre de 2011 (una suerte de contrato marco) pero, a los pocos meses (“desde febrero de 2012”), los bancos disminuyeron los encargos de tasaciones y dejaron de realizar nuevos encargos definitivamente en mayo de 2012. La empresa de tasación demanda por incumplimiento de contrato y pide el interés positivo, esto es, los gastos incurridos para ser “certificada” por los bancos como tasadora y el lucro cesante correspondiente a los ingresos que habría tenido de haber recibido un volumen de encargos de tasación durante el período de tiempo que tendría que haber durado el contrato. El juzgado dio la razón a la tasadora – pero redujo a la mitad la indemnización – porque concedió como indemnización, una cuantía equivalente a los beneficios esperados de 10 meses. la Audiencia revocó la sentencia del juzgado y desestimó la demanda y el Supremo estima parcialmente el recurso de casación y condena a los bancos a indemnizar a la tasadora sólo el daño resultante de la omisión por parte de los bancos del deber de preavisar la terminación del contrato con treinta días de antelación.
De la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2018, (ECLI: ES:TS:2018:3595)interesa destacar los siguientes pasos

Las cláusulas del contrato relevantes para resolver el pleito

Según la Audiencia:
La primera de las mencionadas, en su párrafo segundo, expresaba que "el encargo no tiene carácter de exclusivo por lo que Banco Financiero podrá encomendar a terceros, cuya actividad profesional sea igual o similar a la de prestador de servicios, la prestación de servicios del mismo tipo de forma simultánea",
Según el Supremo
"11.- Duración del contrato. "El presente contrato tendrá una duración inicial, desde el 3 de enero 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, prorrogándose tácitamente por periodos anuales hasta un máximo de 2 años adicionales. "En caso de que en el plazo de los 30 días anteriores a la finalización de la duración inicial pactada o de cualquiera de sus prórrogas, ninguna de las partes hubiera notificado por escrito a la otra su intención de no prorrogar el contrato, éste se entenderá tácitamente prorrogado por periodos anuales, quedando en todo caso, el contrato y sus prórrogas extinguido el 31 de diciembre 2013. 
"12.- Desistimiento unilateral. "Cualquiera de las partes podrá terminar este contrato mediante simple notificación escrita a la otra parte efectuada con 30 días de antelación a la fecha en que haya de tener lugar la extinción, sin derecho a indemnización alguna para la otra parte como consecuencia de esta terminación y debiendo estar liquidadas a esta fecha las facturas pendientes por los servicios prestados".

La terminación del contrato por parte de los bancos (según la Audiencia)


la Audiencia razona que no procede hacer condena en costas a la parte demandante, ya que aun reconociendo que las entidades bancarias estaban legitimadas, conforme al contrato, para dar por finalizados los vínculos obligacionales antes de su vencimiento anual, lo cierto es que conforme a la tan mencionada cláusula, la decisión de desistimiento pasaba por efectuar un preaviso o notificación escrita a la otra parte efectuada con 30 días de antelación a la fecha en que haya de tener lugar la extinción. Y tal requisito no fue estrictamente observado por las demandadas. 
Razona que en el correo electrónico remitido el 9 de marzo de 2012 Bankia comunicaba su intención de dar por finalizado el contrato hasta entonces vigente, invitando a la actora a concursar de nuevo para cubrir el resto del servicio, no asumido por Tinsa, extendiéndose el proceso de selección durante los meses siguientes. Con posterioridad, la entidad bancaria continuó con sus encargos a Tasasur, hasta que en el mes de mayo de 2012 ya le comunicó por escrito que "una vez analizadas las distintas ofertas recibidas para cubrir la prestación del servicio indicado en el asunto, lamentamos comunicarles que su propuesta no ha resultado finalmente seleccionada", cesando en ese mismo momento la petición de tasaciones a la actora. 
Por consiguiente, aunque sí es cierto que las demandadas comunicaron su intención de dar por extinguido el contrato de arrendamiento de servicios que las vinculaba con Tasasur, en sentido estricto no expresaron su voluntad de desistir -en ninguno de los dos aludidos escritos mencionaron la palabra desistimiento, ni se remitieron al contenido de la cláusula contractual donde el mismo se preveía, aludiendo simplemente al nuevo escenario planteado por los compromisos adquiridos por Bankia con Tinsa tras la venta de Tasamadrid-, ni tampoco formalizaron el preaviso de 30 días de antelación a que se habían comprometido, situación que pudo generar dudas en la actora sobre las razones que llevaban a la contraparte a apartarse del contrato, y sobre la legitimidad de las mismas.


Según el Supremo
Bankia remitió a la demandante un correo electrónico con fecha 9 de marzo de 2012, del siguiente tenor: "Buenas tardes, "Como es sabido por ustedes Bankia ha vendido su participación en la empresa Tasamadrid a la empresa Tinsa comprometiendo unos porcentajes de servicio tanto para las tasaciones activos propios como tasaciones a clientes. Para cubrir el resto del servicio nos complace invitarles a concursar. "Para el servicio de tasaciones a clientes les hemos adjuntado un cuadro de excel en cual, sin modificar ningún dato ni formato del mismo, nos deben rellenar su mejor oferta para cada servicio en los espacios del cuadro que correspondan, teniendo en cuenta que el importe máximo de tarifas es el indicado en dicho cuadro. "Asimismo para el servicio de tasaciones propias, en cumplimiento de la Circular 3/2010 de Banco de España y de acuerdo con OM ECO/805/2003, de 27 de marzo, necesitaríamos confirmación por vuestra parte de mantenimiento o mejora de tarifas que se acordaron para el ejercicio de 2011 para el presente año. "Ruego nos remitan ofertas para antes del miércoles 14 de marzo de 2012. "Un saludo, gracias". Igualmente Bankia, con fecha 8 de mayo de 2012, comunicó a la actora que no había sido seleccionada: "Buenos días: "Una vez analizadas las distintas ofertas recibidas para cubrir la prestación del servicio indicado en el asunto, lamentamos comunicarles que su propuesta no ha resultado finalmente seleccionada. "No obstante, le agradecemos su participación y, en adelante, contactaremos con Vds. cuando tengamos la necesidad de contratar de nuevo este tipo de servicio. "Atentamente"

La contradicción – oscuridad – entre las cláusulas 11 y 12 del contrato.


Dice el Supremo que
no se halla la pretendida oscuridad que propugna la parte recurrente, dado que: 1. Se trata de un contrato de duración determinada (anual), pero prorrogable tácitamente por años, hasta un máximo de dos años adicionales. 2. No se pactó exclusiva ni un número mínimo de tasaciones. 3. Los clientes los aportaban los bancos. 4. La cláusula de desistimiento unilateral es clara y está encabezada con la mención "desistimiento unilateral" y la facultad de desistir es recíproca. Por lo tanto no se aprecia la pretendida oscuridad ( art. 1288 del C. Civil) dado que en un contrato de arrendamiento de servicios (que no de agencia), fundado en una relación de confianza se ejerce la facultad pactada de desistimiento unilateral cuando el contrato ya llevaba un año de vida, es decir estaba en fase de prórroga, era un contrato de duración breve, estando justificado el desistimiento por una opción económica más favorable para las entidades bancarias.
A mi juicio, es evidente la contradicción entre las dos cláusulas. Como se deduce con claridad de la comparación de las mismas con lo dispuesto en los artículos 1705 y 1707 CC para la terminación por denuncia unilateral del contrato de sociedad. Esta contradicción se encuentra frecuentemente en contratos de distribución, agencia y de provisión de servicios en general. Por un lado se establece una duración determinada (en el caso, un año prorrogable anualmente hasta tres) y por otro se reconoce la facultad de denuncia unilateral ad nutum que es propia de los contratos de duración indeterminada. Duración determinada y denuncia ordinaria – ad nutum – no son compatibles porque significa que la duración del contrato, por tanto, su cumplimiento, queda al arbitrio de cualquiera de las partes. Cualquiera de las partes puede incumplirlo sin consecuencias simplemente apelando a la cláusula 12. Tal posibilidad es contradictoria con lo pactado por las partes en la cláusula 11 en la que se vinculan por un período de un año, inicialmente, lo que significa, necesariamente, que durante ese período de tiempo las partes sólo pueden desligarse de las obligaciones asumidas en el contrato cuando – como dice el art. 1707 CC – “a no intervenir justo motivo”. Por tanto, a mi juicio, el Supremo debió afirmar la contradicción entre las cláusulas 11 y 12 y entender que ésta debía resolverse a favor de la cláusula 11 que respondía, seguramente, en mayor medida a la voluntad común de los contratantes. En consecuencia, debió entenderse que, dado que no se había producido ningún incumplimiento ni intervino ningún otro “justo motivo”, el banco no podía terminar anticipadamente el contrato, esto es, antes del 3 de enero de 2012 y el demandante tenía derecho a exigir el cumplimiento o, como en el caso, una indemnización del interés positivo, esto es, tenía derecho al daño emergente y al lucro cesante por valor de 151.000 euros tal como había fijado el juez de primera instancia.

El incumplimiento del plazo de preaviso


El Supremo, sin embargo y a diferencia de la Audiencia, concede una indemnización de 15.000 euros porque
En las sentencias de ambas instancias se entiende como desistimiento unilateral, la comunicación relativa a que no había sido seleccionada la demandante en el correspondiente concurso. Ese desistimiento se efectuó por escrito pero no con la antelación pactada de 30 días y en la sentencia recurrida ello solo se valora a efectos de costas. Este tribunal de casación ha de declarar que la parte demandada ha incumplido el contrato ( art. 1124 del C. Civil) al no respetar el plazo de preaviso. Ello acarrea la correspondiente indemnización, por los daños y perjuicios inferidos en ese plazo de 30 días ( art. 1101 del C. Civil), que esta sala valora prudentemente en 15.710 euros, dado que en primera instancia se cuantificaron en 157.109 euros, basada en un periodo de diez meses.
Para la doctrina general sobre la denuncia ordinaria y la denuncia extraordinaria puede verse esta entrada.

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