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miércoles, 14 de noviembre de 2018

Nombramiento judicial de árbitro para dirimir contienda entre socios en virtud de cláusula de arbitraje incluida en los estatutos sociales

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Atribuida así a esta Sala únicamente la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, este Tribunal debe limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, la negativa a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo pactado o legalmente establecido para la designación: en estas circunstancias, el Tribunal, como tantas veces hemos dicho, ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, caso de haberse convenido la sumisión a arbitraje, sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1 LA)…

A lo anterior hemos de añadir por su conexión con lo debatido en el presente procedimiento -como dijimos en nuestro Auto 20/2014, de 18 de septiembre , y en la Sentencia 77/2015, de 22 de noviembre -, la doctrina sentada por las SSTS, 1ª, nº 886/2004, de 15 de septiembre (FJ 4) -ROJ STS 5699/2004 - y nº 776/2007, de 9 de julio ( ROJ STS 5668/2007 ) en relación con el llamado "arbitraje estatutario". Así, la STS nº 776/2007 declara (FJ 3): La STS de 18 de abril de 1998 , siguiendo el precedente sentado por la RDGRN de 19 febrero de 1998, reflejó un importante cambio doctrinal al declarar que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral, la nulidad de la junta de accionistas y la impugnación de los acuerdos sociales;

De esta doctrina se desprende que los Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio, de forma análoga a como admitía el artículo 163.1.b de la Ley de Cooperativas [LC ] de 2 de abril de 1987, en precepto incorporado a la disposición adicional décima, apartado 2, de la LC vigente…. Y ello sin perjuicio, claro, está, de la necesidad de que la inclusión o la modificación posteriores de la cláusula compromisoria en los Estatutos haya de contar con la voluntad de los afectados, tal y como indica expresamente la mencionada STS nº 776/2007 , con cita de la STC 9/2005 .

La parte que hemos puesto en negrita de este último párrafo de la sentencia no es correcta. La cláusula estatutaria que prevé el sometimiento a arbitraje de los pleitos sobre la regularidad de los acuerdos sociales no es vinculante para todos los socios presentes y futuros por la inscripción en el Registro Mercantil de los estatutos, sino, simplemente, por su inclusión en los estatutos sociales ya que no hay norma legal alguna que atribuya eficacia constitutiva de las modificaciones estatutarias a la inscripción registral con carácter general.

En este caso se constata que, en efecto, los Estatutos sociales de EDICIONES -doc. nº 6- contienen una cláusula de sumisión a arbitraje -art. 34º- en los términos supra transcritos. La referida cláusula compromisoria, prima facie , indica claramente la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, y lo hace conforme establece el artículo 11 bis de la vigente Ley de Arbitraje , esto es, adoptando la forma de cláusula incorporada a los Estatutos sociales y expresando la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Pues bien, hemos de decirlo con toda contundencia y claridad: en absoluto es de apreciar, en el presente caso, que la demandante haya incumplido el requisito material de la acción que consiste en requerir previamente a los demandados para intentar el nombramiento de árbitro o árbitros. … el día 30 sí se celebra una reunión con el mismo fin de nombrar árbitro a la que asisten, no personalmente, sino representados por sus respectivos Letrados, entre otros, los cinco demandados que se oponen al nombramiento judicial de árbitro… es evidente de toda evidencia que hay un enconamiento entre las partes, y desde luego también y de modo señero en quienes se oponen a la designación arbitral incluso en esta sede, que es de por sí reveladora de la imposibilidad de ponerse de acuerdo en la designación arbitral.

Es la Sentencia del TSJ de Madrid de 12 de junio de 2018

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