El otro blog para cosas más serias

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viernes, 2 de noviembre de 2018

¿Hay un orden público nacional resistente al Derecho Europeo? ¿se extiende a prohibir columbarios privados?

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Columbario fúnebre de Palmira, época romana.

En el asunto Asunto C‑342/17 se trata de decidir

si el Ayuntamiento de la ciudad italiana de Padua puede reservar la custodia de las urnas con las cenizas resultantes de las cremaciones (cuando los familiares no decidan guardarlas en sus hogares) a los cementerios municipales.

En sus Conclusiones presentadas el 21 de junio de 2018, el Abogado General Campos Sánchez-Bordona examina, en primer lugar, si se trata de una restricción a la libre prestación de servicios o a la libertad de establecimiento, lo que es relevante porque hay una Directiva que desarrolla el Tratado para la libre prestación de servicios y no la hay – y hay que aplicar directamente las normas del TFUE – en el segundo caso.

La libertad de establecimiento implica,

la posibilidad de que una persona física o jurídica participe, de manera estable y continua, en la vida económica de un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen, y de que se beneficie de ello ejerciendo de modo efectivo una actividad económica por medio de una instalación permanente y por una duración indeterminada.

El ámbito de aplicación de la libertad de prestación de servicios (art. 56 TFUE) abarca “todas las prestaciones que no se ofrezcan de una manera estable y continua (desde)… un domicilio profesional en el Estado miembro de destino”

En el caso,

Memoria Srl aspira a facilitar el servicio de custodia de urnas cinerarias, por medio de una instalación permanente y por una duración indeterminada, en el municipio de Padua. Su pretensión se encuadra, pues, en el ámbito de la libertad de establecimiento.

Por tanto, hay que examinar si la reserva de esta actividad a los municipios infringe la Directiva 2006/123 o el artículo 49 TFUE. Si fuera legítima conforme a la Directiva, no procedería someterla

“adicionalmente al filtro del artículo 49 TFUE. El examen simultáneo de una medida nacional a la luz de las disposiciones de la Directiva 2006/123 y de las del TFUE equivaldría a introducir un examen caso por caso, en virtud del derecho primario, e invalidaría así la armonización selectiva realizada por dicha Directiva”

El problema se plantea porque la Directiva no pretende abolir los monopolios prestadores de servicios, (art. 1.3). Limita su  aplicación a “las actividades… que… estén abiertas a la competencia”.

La cuestión es si la custodia de las urnas funerarias puede monopolizarse como parte del monopolio sobre los servicios funerarios. Tras repasar las normas de la Directiva, el Abogado General concluye que

“La prohibición del ejercicio lucrativo de la actividad de custodia de urnas cinerarias, impuesta a los operadores diferentes del designado por el Ayuntamiento de Padua, tampoco es encuadrable en ninguno de estos requisitos sometidos a evaluación (en la Directiva, de modo que)… un monopolio de prestación de servicios de custodia de urnas cinerarias como el controvertido en el litigio principal no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123.

Por tanto, dado que la Directiva no ha armonizado el ejercicio de la libertad de establecimiento en relación con la custodia de urnas cinerarias, “el escrutinio de la restricción a la libertad de establecimiento ha de realizarse acudiendo al derecho originario”

Es obvio que la ordenanza municipal de Padua es una restricción de la libertad de establecimiento y, en la medida en que el servicio pueda ser prestado por operadores sin un establecimiento en la ciudad, de la libre prestación de servicios. Los monopolios “de prestación de servicios” no están protegidos por el art. 37 TFUE. ¿Qué justificación puede darse a esa monopolización? Que se trate de un servicio “de interés económico general” o “de interés general sin connotación económica” (en el caso de estos últimos, los Estados pueden hacer lo que quieran en relación con la organización de los mismos). Si se trata – como parece más probable – de servicios de interés económico general, hay que verificar que se cumplen los requisitos del art. 106 TFUE y, en particular, si el monopolio es necesario para “<<el cumplimiento de la misión específica» confiada a la empresa encargada de la gestión del servicio”. En definitiva,

si esta restricción al derecho de establecimiento puede estar justificada por motivos «de orden público, seguridad y salud públicas» o por (otras) razones imperiosas de interés general, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

El Abogado General examina, a continuación, la “salud pública” como razón imperiosa de interés general y rechaza que se haya demostrado que concurre y que supera el test de proporcionalidad.

Como señala la Comisión, a diferencia de los restos mortales, las cenizas son una materia inerte desde el punto de vista biológico y no suponen un peligro para la salud pública. El proceso de cremación, que culmina con la entrega de las cenizas del difunto a los familiares, elimina aquel peligro.

En cuanto al respeto a la memoria de los difuntos

El respeto a los difuntos es un valor común ampliamente compartido por las sociedades de todos los Estados miembros. No es descartable, a priori, que pudiera justificar una restricción a la libertad de establecimiento… Ahora bien, al aplicar a dicha hipotética justificación el test de proporcionalidad, surgen, cuando menos, dos dificultades. La primera es que el respeto a los restos mortales podría garantizarlo adecuadamente también una empresa privada, exigiéndole que preste el servicio en condiciones análogas a las de los cementerios municipales.

(Además)… la consideración debida a los difuntos no tendría por qué disminuir cuando las empresas privadas que brindan el servicio de custodia de las urnas cinerarias incurriesen en quiebra o en otra modalidad de liquidación, o cerrasen su negocio. La posibilidad de que, en estas situaciones, las urnas funerarias quedasen sin protección ni control es un riesgo que las autoridades italianas podrían neutralizar obligando a dichas empresas a llevar las urnas a los cementerios públicos o devolverlas a sus titulares.

Y el argumento que, a mi juicio, es fundamental para demostrar la innecesariedad del monopolio es que

el artículo 52, apartados 5 y 9, del Reglamento municipal de Padua sobre servicios funerarios autoriza la custodia de las urnas cinerarias por los familiares del difunto en sus domicilios, si bien los servicios funerarios municipales pueden pedir al depositario en todo momento su presentación, para verificar la integridad y el estado de conservación. Además, en cualquier instante puede solicitarse la colocación en un cementerio de la urna dada en depósito.

Se trata de obligaciones muy restrictivas (si se trata de materia inerte, no se entiende por qué ha de existir un control administrativo sobre lo que los familiares hacen con ella) pero, en todo caso, bastaría con imponerlas a las empresas – dice el Abogado general –

para prevenir el riesgo de que aquellas queden desprotegidas ante el cierre o la liquidación de la empresa. Una vez más, es factible una medida alternativa menos restrictiva que la prohibición absoluta de esta actividad a tales empresas.

¿Orden público?

Lo más interesante de las Conclusiones es si las libertades de circulación han de aplicarse respetando los valores específicos de las sociedades nacionales

El Gobierno de Italia arguyó en la vista que los valores morales y culturales dominantes en ese país, reflejados en sus tradiciones, se oponen a que las actividades ligadas a la conservación de los restos mortales puedan ser objeto de lucro. La legitimación de la medida acordada por el Ayuntamiento de Padua, concorde con la prohibición a nivel nacional, se inspiraría, pues, en que, según la escala de valores de la sociedad italiana, las urnas que contienen las cenizas tras la cremación son, en realidad, bienes extra commercium y su tratamiento, incompatible con el ánimo de lucro característico del tráfico mercantil.

Si realmente este fuera el caso, podría hablarse de una reserva axiológica propia de la República italiana, que no tiene por qué ser necesariamente asumida por otros Estados miembros.

Es decir, una concepción de un aspecto de la vida social que puede ser diferente de la concepción que se mantiene en otros Estados y que el primer Estado tiene derecho a que se respete cuando se trata de aplicar el Derecho europeo.

El Abogado General trae a colación el caso de la prohibición de los juegos de azar para señalar que

la noción de «orden público», aceptada por el Tribunal de Justicia… consiente que se reconozca «a las autoridades nacionales competentes un margen de apreciación dentro de los límites impuestos por el Tratado». Cuando un Estado miembro estime imprescindible prohibir la mercantilización de ciertos servicios, como los de autos, por reputarla incompatible con valores o intereses fundamentales de su sociedad, el análisis de su adecuación al derecho de la Unión no puede prescindir de las exigencias del «orden público» nacional. Lo que sería coherente con su calificación como un servicio “de interés general sin connotación económica”.

El Abogado General carece de elementos de juicio para decidirlo y concluye que

a falta de otros elementos de juicio que no aparecen en el auto de remisión, el tribunal a quo habrá de dilucidar si, en su ordenamiento jurídico interno, la prohibición en litigio se enmarca, verdaderamente, entre las que dimanan del «orden público» italiano, en el sentido ya explicado, y si resulta la única adecuada, de modo proporcionado, para respetar, en esta materia, los valores subyacentes en él.

Como la carga de la argumentación pesa sobre el que pretenda la conformidad de la medida restrictiva con la libertad de establecimiento, el Abogado General concluye

«El artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se opone, en principio, a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en cuya virtud, por motivos de salud pública o a causa de la pietas debida a los difuntos, se prohíbe a empresas con ánimo de lucro la actividad de custodia de urnas cinerarias, al ser viable arbitrar modalidades menos restrictivas para la prestación de dicho servicio que garanticen igualmente esos objetivos.

La referida prohibición podría, sin embargo, estar justificada por razones de orden público nacional, correspondientes a la protección de intereses o valores culturales o morales esenciales y ampliamente compartidos en el Estado miembro respectivo, si fuera imprescindible para respetarlos y no hubiera posibilidad de arbitrar otras medidas menos rigurosas con el mismo propósito, lo que compete verificar al tribunal de remisión».

Esta formulación de las Conclusiones conduce, casi inevitablemente a responder que, incluso aunque el pueblo italiano tenga una especial aversión a introducir en el tráfico jurídico-económico (que sean objeto de intercambios de mercado) los bienes y servicios prestados con ocasión del fallecimiento de una persona, no es creíble que restricciones como las de la ordenanza municipal constituyan una expresión de tales creencias o valores puesto que, alrededor de la muerte, hay un negocio de enormes proporciones también en Italia. Si uno puede tener la urna cineraria en casa – y no el ataúd con el cadáver – no parece que la monopolización de los cementerios por los municipios pueda extenderse justificadamente a la de los “columbarios”. Sobre todo cuando los romanos ya dispusieron de bellísimos columbarios.

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