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lunes, 19 de noviembre de 2018

Freno y marcha atrás con ayuda del registrador y del juez de lo mercantil

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@thefromthetree

Se trata de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de 20 de septiembre de 2018.

El orden del día de la Junta incluía la modificación del objeto social (además de la modificación del domicilio social, desde Mallorca a Madrid). Los administradores no elaboraron el informe correspondiente. La junta se celebró, los acuerdos se adoptaron pero no se pudieron inscribir porque el registrador mercantil denegó la inscripción alegando – supongo – que faltaba el informe. Los administradores comunican a los socios que se “allanan” a la calificación registral. Algunos socios demandan para que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados y la sociedad se allana. Otros socios, sin embargo, se personan en el juicio para mantener la validez de los acuerdos. El juez considera que, efectivamente, los acuerdos de modificación estatutaria previstos en el orden del día eran nulos:

existiendo la infracción denunciada en la demanda, y que ha sido reconocido por la sociedad y por el administrador social (el cual en el acto del juicio reconoce que no se cumplieron los requisitos impuestos por la ley, existiendo una convocatoria por email o whatsapp sin incluir los documentos ni el derecho de información), el acuerdo sobre modificación de los Estatutos, en cuanto al objeto social, adoptado ha de entenderse radicalmente nulo, por contravenir un precepto legal imperativo.

La cosa es que lo que los intervinientes adhesivos querían al promover el mantenimiento y la validez de los acuerdos sociales era ejercer el derecho de separación porque consideraban que el acuerdo de modificación del objeto social les daba tal derecho (aunque del texto del orden del día no se deduce si la modificación era sustancial o no “propuesta de cambio del objeto social, ampliando el actual objeto a otras actividades, lo que implica la modificación del artículo correspondiente de los estatutos”). El juez no les da la razón porque entiende que no hubo abuso de derecho ni ejercicio en fraude de los derechos de los otros socios porque los socios mayoritarios presentaran la demanda de impugnación de los acuerdos y la sociedad se allanase.

La cuestión es complicada y no recuerdo que se haya planteado anteriormente. Si el acuerdo social que da derecho de separación se anula posteriormente ¿resiste el derecho de separación ejercido en el interim por algún socio? A mi juicio la respuesta ha de ser negativa. No cuadra una respuesta distinta con el sentido y finalidad de conceder un derecho de separación al socio. La declaración judicial de nulidad del acuerdo debe tener efectos retroactivos y, por tanto, impedir el nacimiento del derecho de separación. Lo que sucede en el caso es que parece que los socios mayoritarios se dieron cuenta de que los minoritarios podrían ejercer el derecho de separación después de haber aprobado la modificación estatutaria. Y, una vez más, es muy discutible que un acuerdo semejante sean nulo - “radicalmente nulo” – como dice el juez porque se haya omitido el informe, sobre todo, cuando tal defecto lo alegan los socios que votaron a favor del acuerdo y pretenden hacer valer el acuerdo los socios que votaron en contra. Nunca me cansaré de insistir que el Derecho de Sociedades es Derecho de contratos y Derecho de Cosas. No es Derecho Penal ni Derecho Administrativo sancionador. Las reglas legales o reglamentarias de carácter procedimental sólo han de cumplirse en la medida en que su incumplimiento implique, a la vez, incumplimiento del contrato social y, en esa medida, hay que examinar cuál es la consecuencia jurídica del incumplimiento que resulta adecuada y proporcionada. La mentalidad expandida desde la Dirección General de Registros es justo la contraria: los acuerdos sociales son una suerte de “actos administrativos” que sólo son válidos si se cumplen los requisitos formales y procedimentales (porque en los incumplimientos sustantivos del contrato social por los socios mayoritarios el registro mercantil no puede entrar) establecidos no solo por el legislador, sino también por el Gobierno en el Reglamento del Registro Mercantil cuyo contenido, desgraciadamente, se traslada cada vez con más frecuencia e intensidad, a la ley de sociedades de capital que ha devenido, casi, monstruosa en su envergadura y detalle.

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