En esta entrada resumía la sentencia del JM de Bilbao que había considerado abusivo el ejercicio del derecho de separación por un socio ex art. 348 bis. Ahora, la Audiencia de Vizcaya ha confirmado la sentencia del juzgado en Sentencia de 18 de diciembre de 2018 Roj: SAP BI 2223/2018 - ECLI: ES:APBI:2018:2223. De la argumentación del juzgado que asume la Audiencia, lo más discutible es lo que dice sobre cómo se relacionan entre sí el derecho de separación y la doctrina sobre la retención abusiva de los beneficios, para lo que me remito a esta entrada. Hay que decir que, tras la reforma de 2018, es probable que el demandante no tuviera derecho de separación porque la sociedad había venido repartiendo dividendos todos los años menos el que causó el litigio. Sin duda, en los jueces pesó la delicada situación financiera de la compañía.
Si la naturaleza y finalidad del contrato de sociedad es la obtención de ganancias, que en las sociedades de capital se concreta en el derecho al dividendo, en este caso parece que la sociedad, alarmada por la intención del socio, lo garantizó con su inmediata decisión (la junta es el día 15 de junio y la convocatoria de nueva junta seis días después, el 21 de junio, para celebrar el día 12 de julio, como se declara probado en §12.4). Es decir, la finalidad de la norma iba a salvaguardarse, aunque ciertamente tras una decisión que habilitaba el ejercicio del derecho del socio, decisión que no obstante seis días después de la junta general ordinaria se estaba dispuesto a modificar, y además inmediatamente.
El derecho se ejerció en el plazo legal de 348 bis 2 LSC, un mes. Pero antes de que se remitiera comunicación fehaciente a la sociedad, ésta había decidido poner en marcha un mecanismo que propiciaba la revisión de su decisión inicial.
Resulta indudable, pues se reconoce en la exposición que hace D. Ceferino en la junta de 12 de julio (reverso folio 237 de los autos), que una de las razones de la rectificación social es evitar las consecuencias del ejercicio del derecho de separación del socio. Pero tal reconocimiento no impide constatar que la comunicación a la sociedad de la voluntad de ejercitar el derecho de separación fue posterior a la decisión social de convocar una junta para rectificar el criterio previo y decidir sobre el reparto de dividendos con cargo a reservas.
En tal tesitura debe aceptarse la tesis de la instancia de que el ejercicio del derecho fue abusivo. Si lo que se pretendía era obtener un dividendo, la sociedad había habilitado un mecanismo -sin duda propiciado por la posibilidad de ejercitar derecho de separación- que permitía obtenerlo. Antes de que se comunicase el ejercicio del derecho, mediante burofax remitido el 30 de junio y recibido el 2 de julio (§12.5), la sociedad había convocado la junta el día 21 de junio (§12.4), si bien para el 12 de julio. El apelante tenía la oportunidad, por tanto, de alcanzar la finalidad que persigue cualquier socio en toda sociedad, la obtención de un beneficio mediante el reparto de dividendo. La tenía antes de ejercitar su derecho, y sin embargo, conociendo tal convocatoria, decidió ejercitarlo.
El ejercicio es abusivo porque después de años de recibir dividendos, la decisión que justificaba la separación iba a ser modificada. Cierto es que no se conocía el resultado de la Junta General extraordinaria de 12 de julio, pero aún si se hubiera rechazado tal reparto, restarían tres días para ejercitar el derecho. Incluso podría haberse mantenido la comunicación que se hizo, previa a la junta, y esperar a su resultado para desistir de la pretensión, una vez se constatara que había cambiado la voluntad social y se acogía su pretensión de reparto de dividendos.
De ahí que puedan apreciarse los requisitos que la jurisprudencia establece para constatar abuso de derecho. Hay un ejercicio aparentemente correcto del derecho, que en realidad esconde una extralimitación en su ejercicio, porque lo pretendido, el dividendo, podía haber sido alcanzado sin comprometer el patrimonio social a través del ejercicio del derecho de separación que comporta la entrega de un valor razonable de las participaciones sociales.
Aunque no exista un "deber de fidelidad" del socio respecto de la sociedad, semejante al "deber de lealtad" previsto en el art. 227 LSC para el administrador social, lo exigía el ejercicio de los derechos conforme al principio de buena fe establecido en el art. 7.1 CCv, y en sede contractual, por el art. 1258 CCv.
… ha ejercitado ese derecho tras un solo año de ausencia de dividendos, cuando en los doce anteriores ejercicios los hubo, de modo que no nos encontramos ante un socio cautivo de una mayoría que impide injustificadamente de modo reiterado y abusivo el reparto del beneficio, como el descrito en la STS 418/2005, de 26 mayo, rec. 4744/1998 , sino ante una decisión coyuntural, además rectificada, de no acordar dividendos por razones de prudencia. 29.- Cuanto se ha expuesto hasta aquí determina, en consecuencia, que no pueda acogerse la pretensión del apelante, excepto en lo que atañe a las costas de la instancia, puesto que las dudas de hecho y derecho son de importancia tal y como previene el art. 394.1 LEC . De derecho, porque la interpretación del art. 348 bis LSC están siendo despejadas en la actualidad por las Audiencias Provinciales, sin que exista jurisprudencia del Tribunal Supremo. De hecho, porque tanto al actitud de la sociedad, al variar su criterio constante de reparto de dividendos en 2016, pero rectificando inmediatamente, como del socio, al pretender el ejercicio de su derecho sin atender a la oportunidad que se ofrecía de modificar lo inicialmente acordado, justifican tal decisión.
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