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martes, 27 de agosto de 2019

Separación ex art. 348 bis LSC y política de dividendos acordada por todos los socios: el carácter modificativo o interpretativo de la reforma de 2018



Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 25 de junio de 2019 ROJ: SAP VA 917/2019 - ECLI:ES:APVA:2019:917. La Audiencia confirma íntegramente la sentencia del JM nº  1. La sentencia constituye un pequeño “tratado” del derecho de separación ex art. 348 bis LSC, de manera que el resumen apostillado que constituye esta entrada será más largo de lo habitual.

Ejercicio del derecho de separación mediante correo electrónico dirigido por la socia a sus tres consocios y hermanos


La sociedad se niega a reconocer el derecho a la socia porque – afirma – que ésta lo ejerció extemporáneamente, es decir, dejó transcurrir el plazo de un mes que marca el artículo 348 bis LSC sin ejercerlo en la debida forma. Al parecer, la socia comunicó su voluntad de separarse a sus tres hermanos y consocios por correo electrónico pero los destinatarios no “tuvieron conocimiento de su contenido” hasta pasado el plazo legal. La Audiencia rechaza el motivo de impugnación apelando a las reglas generales sobre la eficacia de las comunicaciones de declaraciones de voluntad entre partes de un contrato y al carácter de representantes de la sociedad que tienen los administradores. El Consejo estaba formado por los cuatro hermanos
partiendo de la premisa de que los administradores ostentan la facultad de representar a la sociedad ( art. 209 LSC ), no parece dudoso que cualquier comunicación dirigida a éstos resulta bastante para producir los efectos jurídicos pretendidos respecto de la sociedad por ellos representada, lo que nos permite rechazar este motivo de impugnación, al haber sido enviada tal comunicación a los otros tres consejeros que, junto con la actora, conforman el consejo de administración. Por ello, si todos los integrantes recibieron la notificación de la actora sobre su ejercicio del derecho de separación, resulta difícil negar el hecho de que la sociedad conocía tal realidad, siendo ciertamente extraño negar los efectos de la comunicación dirigida a los administradores sociales por el hecho de haberse recibido por ellos directamente, y no formalmente por la sociedad a través del personal administrativo generalmente habilitado para ello.
Y, respecto a que la socia no había probado que sus hermanos hubieran leído los correos electrónicos, se encargó a un perito que comprobara que se habían emitido correctamente y que no habían sido manipulados. Con eso, el juez y la Audiencia consideran ejercido tempestivamente el derecho de separación.
coincidimos con la solución dada por el juez mercantil de tener por eficaces las comunicaciones electrónicas remitidas por la actora a sus tres hermanos, estimando suficiente la comprobación de que se dieron las condiciones necesarias para que fueran enviados y recibidos los correos, esto es, que no existió manipulación alguna por parte de la actora de las comunicaciones, generando una falsa apariencia comunicación, pero entrañando engaño. Así las cosas, no dudamos en que existió una posibilidad razonable y cierta de que los consejeros tuvieran conocimiento efectivo de la declaración de voluntad realizada por la actora, lo que es presupuesto suficiente en nuestra opinión para estimar temporalmente ejercitado su derecho de separación en el caso que nos ocupa.

La regulación estatutaria o parasocial unánime del derecho de separación


En cuanto al fondo, el problema era que existía un “protocolo familiar”, esto es, un pacto parasocial entre los hermanos en el que se regulaban sus relaciones en lo que se refiere a la sociedad.
La parte actora apela la sentencia por considerar que el protocolo familiar por ella firmado en mayo de 2016 no le es aplicable en la medida en que en aquel tiempo no era todavía accionista de la sociedad demandada, puesto que hasta el 26.9.2016 no se otorgó la escritura de adjudicación de la herencia de su padre por la que adquirió el 20% del capital social. En su opinión, para que sea válida la renuncia a un derecho éste debe estar incorporado a su patrimonio, lo que no aconteció en el caso que nos ocupa. Igualmente se argumenta que al no ostentar en el momento de la firma la condición de accionista, no pudo firmar con plena validez y efectos el pacto de socios (protocolo familiar).
La Audiencia rechaza el motivo de impugnación aplicando las normas del Derecho de Sucesiones (los herederos suceden al causante sin solución de continuidad desde la muerte de éste)
lo… esencial a efectos de la transmisión del patrimonio hereditario… es… la fecha de fallecimiento del causante de la herencia, que en este caso se produjo el 14 de abril de 2016 (art. 657 CC)… En consecuencia, habiendo fallecido el causante el 14.4.2016, a fecha de firma del protocolo familiar (mayo de 2016) la actora ya ostentaba la condición de heredera, retrotrayéndose al momento del fallecimiento del padre de la actora los efectos de la aceptación y adjudicación del 20% de las acciones de la sociedad AFHER EUROBELT acaecida en escritura pública de 26 de septiembre de 2016
En cuanto a la alegación de que la engañaron para firmar el protocolo familiar, el derecho de separación no es la vía procesal para tal alegación. Debería haber pedido la anulación del protocolo por vicio del consentimiento (lo que podría haber hecho porque, aunque se considerase un contrato de sociedad como cualquier otro pacto parasocial, sería una sociedad interna, meramente obligatoria, de manera que no se producirían las limitaciones a la restitución de las aportaciones consecuencia de la aplicación de la doctrina de la sociedad nula).

Igual suerte corre la alegación de que sus hermanos habían incumplido el protocolo familiar al despedirla como directora financiera. La hermana debería ejercer las acciones correspondientes para asegurar su cumplimiento o resolverlo además de la indemnización de daños.

La compatibilidad entre el derecho de separación ex art. 348 bis LSC y la política de dividendos pactada en el protocolo familiar


Con estos mimbres, parecería que la demanda de separación debería ser desestimada. Aunque el art. 348 bis LSC sea imperativo, no debería caber ninguna duda, antes y después de la reforma de 2018 que los socios pueden desviarse de la regulación legal – y, por tanto, suprimir el derecho de separación – si lo hacen por unanimidad, esto es, con el consentimiento de todos los socios. Así lo establece expresamente ahora el precepto legal y así lo había sostenido buena parte de la doctrina, un servidor incluido, en relación con la dicción previgente de la norma. La Audiencia se explaya sobre la cuestión y examina si la nueva redacción del art. 348 bis LSC puede aplicarse retroactivamente en este punto por ser – la nueva redacción – de carácter interpretativo como ha admitido desde antiguo la doctrina del Tribunal Supremo.

La aplicación retroactiva del art. 348 bis LSC en la dicción dada por la reforma de 2018


La Audiencia distingue, dentro de la nueva redacción del art. 348 bis LSC y dice que buena parte de las “novedades” son modificativas y no meramente interpretativas de la norma previgente pero que hay algunas que sí pueden calificarse de interpretativas y, por tanto, ser aplicadas retroactivamente. Constituyen una “novación” legislativa
  • la reducción de la porción de beneficios a repartir (de 1/3 se pasa a 1/4),
  • la ampliación del derecho al suprimirse la mención a los "beneficios propios de la explotación del objeto social" ,
  • la incorporación de dos nuevos requisitos cumulativos para el reconocimiento del derecho, ”a saber: se exige ahora que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”
  • el “nuevo apartado (el nº 4) que regula el ejercicio del derecho por el socio minoritario de la sociedad dominante en caso de grupos de sociedades, respondiendo con ello a una de las exigencias de la doctrina”
  • “el nuevo apartado 5º que contempla determinados supuestos de exclusión del derecho que se añaden a las sociedades cotizadas como aquellas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación y las Sociedades Anónimas Deportivas”.
Todo esto, dice la Audiencia
difícilmente podría ser catalogado como una simple reforma interpretativa o aclarativa de la normativa vigente en la medida en que se modifica la regulación anterior en aspectos esenciales, se incluyen supuestos no contemplados anteriormente en la norma y se añaden nuevos casos de exclusión en el ejercicio de derecho.
Por el contrario, los siguientes extremos deben considerarse de carácter interpretativo:
  • cómo se debe computar el periodo de cinco años inicial durante el cual no se aplica el artículo ("transcurrido el quinto ejercicio", en vez de "desde el quinto ejercicio" ),
  • … también constituye otra aclaración el que exprese con claridad lo que debe hacer el socio para que nazca el derecho de separación ("protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos" ).
  • En esta misma línea debe de interpretarse la apuesta decidida por la consideración de la norma como dispositiva , lo que se efectúa introduciendo la expresión "salvo disposición contraria de los estatutos" en el primer inciso del apartado primero, y precisando en su punto 2 precisa que "para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo".
Y remata el argumento diciendo que
Ignorar esta función interpretativa o aclaratoria de la Ley supone ignorar el contexto de debate jurídico doctrinal sobre la naturaleza del art. 348 bis LSC habido durante los últimos seis años, resultando ciertamente absurdo pretender que la norma tuviera una naturaleza imperativa hasta la entrada en vigor de la Ley 11/18, y que desde entonces la misma " mute " a norma dispositiva, especialmente cuando, por diversos avatares de política legislativa, la redacción original del precepto entró definitivamente en vigor el 1 de enero de 2017.

Aplicación al caso


Lo interesante del caso estriba en que los socios no habían derogado expresamente el art. 348 bis, pero habían acordado una política de dividendos que podría ser incompatible con los porcentajes de reparto establecidos en el precepto (33 % en la regulación previgente y 25 % en la vigente). En concreto la cláusula del Protocolo Familiar (en adelante PF) decía
el reparto de dividendos se realizará una vez que la Empresa Familiar haya generado suficientes beneficios como para financiar su crecimiento, dotando las reservas legales y demás fondos previstos por la Ley, los Estatutos y el presente Protocolo. Además, habrá dedicado un porcentaje de los mencionados beneficios a Reinversión y Nuevas Inversiones, con el fin de garantizar la operatividad normal de la Empresa y prever nuevas inversiones que puedan ser llevadas a cabo sin endeudamiento del Grupo" .
La Audiencia comienza reconociendo “la validez y eficacia del pacto de socios y su indudable incidencia en el ejercicio del derecho de separación del socio”. De lo que se trata es de
dilucidar si la decisión de no repartir dividendos adoptado por la Junta General se ajusta a la política de dividendos aprobada por todos los socios o, por el contrario, supone un abuso de la mayoría no amparada por el protocolo familiar”.
A mi me parece que un planteamiento más preciso de la cuestión es si la política de dividendos pactada en el protocolo familiar es incompatible con el ejercicio del derecho de separación. Sólo si hay incompatibilidad puede considerarse que la socia estaba renunciando a ejercer el derecho de separación. Si la política de dividendos, por el contrario, puede ejecutarse de forma compatible con el reparto de los porcentajes previstos en la norma legal, la socia debería poder separarse.

La Audiencia constata que en el PF, aunque se enuncian los principios orientadores de la política de dividendos, “Nada se dice sobre el porcentaje de beneficios que debe de destinarse anualmente a nuevas inversiones”. En un Consejo de administración celebrado en marzo de 2016 se aprobó un plan de inversiones que, unido a otras aprobadas un año después en una junta de socios “
implicaban un importante desembolso económico para la sociedad que (según la propia sociedad) impedían el reparto de dividendos conforme al pacto de socios omnilateral.
La Audiencia, sin embargo, examina la contabilidad de la compañía y concluye que ésta disponía de reservas voluntarias en cuantía suficiente como para hacer frente al plan de inversiones y a la aprobadas en la junta de 2017.
En concreto, si las inversiones aprobadas ascendían a la suma de 1,2 millones de euros y el dinero disponible en tesorería a finales del 2017 rondaba los 1,6 millones de euros, parece lógico concluir que la diferencia (unos 400.000 €), superior en todo caso al importe de los beneficios obtenidos por la sociedad en el ejercicio 2016, se encontraban "ociosos" en la cuenta corriente de la sociedad demandada, por lo que eran perfectamente repartibles entre sus socios sin que con ello se estuviera incumpliendo el protocolo familiar y su política de dividendos. De lo anterior se deduce que, si bien el pacto de socios era aplicable en el presente supuesto por tratarse de una materia perfectamente disponible por los socios, tanto en estatutos, como por pacto de socios, el ejercicio de este derecho por la actora en modo alguno supone una vulneración del acuerdo suscrito por ella en mayo de 2016, 

Venire contra factum proprium inaplicable


Examina, a continuación, la Audiencia la alegación – muy frecuente – por parte de la sociedad de la contrariedad a la buena fe – actos propios – del ejercicio del derecho de separación por parte de un socio que, en ejercicios anteriores, hubiera votado a favor de reservar los beneficios. Y concluye que no se da, ni siquiera, el primer requisito de esta doctrina (recuérdese que esta doctrina es muy exigente y requiere no sólo una conducta contradictoria con otra precedente por parte del acusado de venire contra factum proprium, sino que requiere que la conducta inicial fuera idónea para generar en otro la confianza en que no se modificaría en el sentido de que se modificó y, sobre todo, que este otro hubiera invertido su confianza en que tal modificación no se produciría. Además, no debe confundirse el ámbito de aplicación de esta doctrina con el de las normas sobre cumplimiento de contratos. Si alguien está obligado por contrato a actuar de una forma y actúa de una forma distinta que infringe lo pactado, habrá cometido un incumplimiento de contrato, no habrá ido contra sus propios actos). Pues bien, la Audiencia dice que las circunstancias de unos y otros ejercicios habían variado. Que en 2016 el padre y único accionista estaba vivo; que se había desatado un conflicto entre los hermanos tras la muerte del padre que es el que llevó a la demandante a querer separarse, sobre todo porque sus hermanos la habían despedido como directora financiera de manera que sólo percibía ingresos de la empresa familiar vía dividendos.

La conclusión es, naturalmente, que la hermana ejerció correctamente el derecho de separación porque la sociedad tenía una antigüedad superior a cinco años; había tenido beneficios y no había repartido, con oposición de la hermana, un tercio de éstos en forma de dividendos (esta es una cuestión interesante que dejo para otra ocasión: ¿y si los socios se han venido repartiendo activos o beneficios sociales por vías distintas a la del dividendo formalmente acordado? – dividendos encubiertos - Por ejemplo, permitiendo a los socios el uso sin contraprestación de los activos sociales o cargando gastos particulares a la sociedad o recibiendo prestaciones en especie de la sociedad…).

Inexistencia de abuso en el ejercicio del derecho de separación


¿Hay ejercicio abusivo del derecho de separación ex art. 348 bis LSC porque se ejercite aún cuando no pueda decirse que los mayoritarios están abusando de su posición aplicando una política prolongada en el tiempo e injusta de sequía de dividendos? La Audiencia da una respuesta negativa a esta cuestión – en la línea de lo que he sostenido en alguna otra entrada –: que el art. 348 bis LSC pueda considerarse como una norma protectora de los socios minoritarios (como cualquier otra que reconozca un derecho de separación) y que tutele el derecho del socio minoritario a un reparto mínimo de beneficios no significa que el socio sólo pueda ejercerlo cuando la decisión de aplicación del resultado deba calificarse de abusiva. La doctrina del abuso de derecho sigue siendo aplicable a los acuerdos sobre aplicación del resultado y no ha quedado derogada por la norma del art. 348 bis LSC. Aunque, ciertamente, será difícil imaginar supuestos en los que un acuerdo de reparto de dividendos que cumpla con los mínimos del art. 348 bis LSC haya de considerarse, no obstante, como impugnable por abusivo, la doctrina de los acuerdos abusivos y la norma del art. 348 bis LSC tienen estructuras diferentes (cláusula general la primera y norma con supuesto de hecho determinado la segunda). Por tanto, la alegación de la sociedad de que la hermana estaba usando el derecho del precepto para fines distintos a los que previó el legislador, deviene inaceptable.

Por otro lado, es obvio que el derecho de separación del art. 348 bis LSC puede ejercerse abusivamente, pero, de nuevo, y dada la estructura de la norma, no será fácil que se den los presupuestos del abuso de derecho por parte del minoritario. La sociedad, en el caso, adujo (aparte de una hipérbole como la siguiente: que el ejercicio del derecho ponía “en peligro el proyecto social o incluso el estado de tesorería de la empresa”) que la hermana no había esperado ni un año desde que heredó las participaciones para ejercerlo. La Audiencia discrepa. En primer lugar, la ley no exige que el socio tenga 5 años de antigüedad en la propiedad de las acciones o participaciones para poder ejercer el derecho (es más, si hay un caso en el que puede estar perfectamente justificado no exigir tal requisito – de haberlo puesto el legislador – sería en los casos en los que las acciones o participaciones representan la cuota hereditaria del socio).

Se aplican las reglas de valoración de las acciones recogidas estatutariamente (en la regulación de las limitaciones a la transmisibilidad) para el caso de adquisición por la sociedad de las acciones del socio que desea separarse


Finalmente, la Audiencia se ocupa de la valoración de las acciones respecto de la cual se plantea el mismo problema que respecto al propio ejercicio del derecho: ¿queda sometida ésta a las reglas valorativas incluidas en los estatutos o en el pacto parasocial? La respuesta es, para la Audiencia, afirmativa porque, aunque los estatutos sólo se refieran al precio de venta de las acciones, nada impide que el derecho de separación se ejecute – se pague al socio su cuota de liquidación – mediante la adquisición por la sociedad de las acciones de la socia que se separa (como tampoco nada impediría que la sociedad señale a un tercero – otro socio – para que adquiera las acciones). La Audiencia explica con claridad los argumentos legales para sostener tal posibilidad (en el pasado, la mayor parte de la doctrina exigía la reducción de capital para ejecutar el derecho de separación y, en alguna publicación, sostuve, como hace ahora la Audiencia que)
no es cierto que la reducción de capital sea la consecuencia necesaria del ejercicio del derecho de separación, al contrario, la legislación contempla una alternativa al reembolso con reducción de capital: la adquisición por la sociedad en autocartera a cambio de un precio ( art. 349 LSC ). Solo así se entiende la referencia que el art. 356.1 LSC al derecho de los socios separados a obtener en su domicilio el valor razonable de las acciones en concepto de "precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan" . Esta alternativa tiene consecuencias formales en la forma en la que debe otorgarse la escritura pública, regulándose de manera particular según se trate de una escritura pública de reembolso del importe de las acciones ( art. 358 LSC ) que, lógicamente, implicará la reducción de capital y amortización de las acciones; de aquellos otros supuestos en los que se otorgue escritura pública de adquisición por la sociedad de las acciones ( art. 359 LSC ), en cuyo caso, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán dicha escritura pública… 
 Reconocer la posibilidad de que la sociedad pueda adquirir en autocartera las acciones del socio que se separa conlleva la aplicación del régimen estatutariamente previsto para la transmisión onerosa de acciones. Defiende la actora apelante que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 7 de los estatutos sociales introducido por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 30 de marzo de 2017 (doc. 18), en la que se modificó -entre otros- dicho artículo en la línea de lo previamente acordado por todos los socios en el protocolo familiar de mayo de 2016. En concreto, respondiendo a la fisonomía cerrada y familiar de la mercantil, se introdujeron determinadas restricciones en la transmisión de acciones inter vivos, tanto onerosas, como gratuitas, así como en supuestos de enajenación forzosa. También se reguló la forma en que debían valorarse las acciones de la sociedad en estos supuestos, así como una "penalidad" de entre un 30 o 35% en función de si la adquisición había sido efectuada por un miembro de la familia o la propia sociedad en autocartera. 
Por tanto, ninguna vulneración del derecho del socio al reembolso supone la adquisición en autocartera de las acciones de la actora en la medida en que los estatutos contemplan normas específicas de valoración de las acciones y de adquisición en autocartera, disposiciones que se encuentran vigentes y son aplicables al caso que nos ocupa, por lo que también vamos a desestimar este último motivo de impugnación.

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