En esta entrada sobre patrimonio y persona jurídica en Federico de Castro decía que
Para que pueda hablarse de derechos o deberes no patrimoniales se necesita de individuos que sean titulares de tales derechos. Naturalmente, hay derechos o deberes que son, desde este punto de vista, “incoloros” porque son instrumentales de otros derechos. Los derechos de defensa y a la tutela judicial de los derechos sirven a la defensa y tutela de derechos humanos y de derechos patrimoniales, por ejemplo. El honor es “patrimonio del alma” y, por tanto, un derecho exclusivamente humano, pero la reputación comercial es un derecho patrimonial etc.Este análisis de la relación entre los patrimonios, la propiedad y los individuos es, quizá, la forma más simple de explicar la famosa afirmación según la cual la Commonwealth, el Estado de Derecho o, en el ámbito anglosajón, la supremacía del Derecho o rule of law consiste en sustituir el “gobierno de los hombres” por el “gobierno de las leyes”: cuando la distinción entre Derecho público y Derecho Privado no estaba todavía establecida, cuando todo eran corporaciones, la distinción entre voluntad y reglas es la esencial. Los patrimonios pueden gobernarse por la voluntad del individuo o por reglas.
Y en la entrada sobre la concepción que, de la corporación tenía Hobbes, decía que, según Hobbes, las cosas pueden ser “personificadas” por un individuo, un “actor” pero ese actor no es el dueño de la cosa, sino que es alguien que puede actuar porque el dueño de la cosa le ha dado el poder. Pero si no hay dueño – como ocurre con una iglesia, un hospital o un puente, entonces los “autores” son los “gobernadores de esas cosas”, que los son porque están legitimados por las reglas que rigen ese patrimonio, lo que significa que los patrimonios pueden estar gobernados por la voluntad de los individuos o por reglas. De ahí que Hobbes concluyera que no puede haber cosas personificadas sin “un cierto estado de gobernación civil”.
Gobierno de (la voluntad de) los hombres o gobierno de las leyes se dirá mucho más adelante de forma generalizada para distinguir el gobierno absoluto del gobierno representativo. Esta distinción, que está en la base de la teoría política moderna sobre la supremacía del Derecho (rule of law) tiene su origen en el Derecho Privado y surge en el mundo corporativo que es el mundo pre-contemporáneo: la res publica está gobernada por reglas, no por hombres.
En lo que sigue, voy a resumir unas páginas de Riccardo Orestano que son una parte de su Curso sobre las fundaciones en Derecho Romano. Sin perjuicio de dedicar otras entradas a este trabajo, ahora quiero solo referirme a las páginas dedicadas al populus romanus como sujeto de derecho. Porque se comprueba que, cuando los romanos hablaban de la “res publica” se estaban refiriendo, no a un sujeto político – el populus era el sujeto político, la colectividad – sino al patrimonio público. Res, como es sabido, es cosa. O sea, los terrenos públicos fundamentalmente (ager publicum) y la cuestión es que a la res publica, al patrimonio público no se le aplica el Derecho Privado. Recuérdese que Hobbes también considera al Estado como la corporación perfecta y que Roma – la ciudad – es el modelo de todas las corporaciones que en occidente han existido (todas las ciudades se hacen a semejanza de Roma).
La aplicación de la categoría de la personalidad jurídica a Roma chirría rápidamente (“no nos dice nada acerca de lo que pensaban los romanos”) pero dice una cosa interesante citando a Santi Romano: “el concepto moderno de persona jurídica se ha venido elaborando especialmente en relación con el derecho privado <<y permaneció por mucho tiempo circunscrito a la esfera del derecho patrimonial>> y solo <<poco a poco, en un proceso que no es fácil de explicar, se ha extendido más allá de esta esfera a todo el campo del derecho público>>. Con ello, Santi Romano señaló una distorsión conceptual terrible de la que todavía no nos hemos curado: la construcción de las personas jurídicas por analogía con las personas físicas en lugar de a partir de los conjuntos patrimoniales y, por tanto, a partir de la institución de la propiedad.
Pero más interesante aún es lo que dice – citando a Biondi – sobre la representación política:
los romanos parten del concepto de que el titular del imperium, es decir, de la soberanía, así como de las potestas que es la facultad de operar en la órbita de la ley, no es el populus, que, como tal, no puede querer, sino los magistrados.... El magistrado actúa por derecho propio, en calidad de magistrado, en virtud del cargo que ostenta: los romanos desconocen el concepto de la representación, que ignoran también en la órbita privada, y que menos aún se les presenta la idea que se presenta en lo moderno de considerarle magistrado
Sólo en la época imperial se tenderá a fundar el poder del emperador “sobre una especie de atribución de imperium (al emperador) por parte del pueblo”. “En otras palabras, el populus viene considerado formalmente titular del imperio para ser inmediatamente privado de él, como refleja la frase de Justiniano según la cual todos los derechos y potestades “populi Romani in imperatoriam translata sunt potestatem”. El término pueblo – populus – no se refiere a toda la población, sino solo a los que forman parte de la comunidad política que incluye “los hombres dotados de derechos – y obligaciones – civiles y militares”.
Por tanto, la res publica no estaba gobernada por “representantes” del pueblo – el titular del patrimonio –. Los magistrados romanos parecen, más bien, trustees.
El estudio del populus desde la perspectiva de la personalidad jurídica tiene su interés si se piensa en el concepto que une aquél a ésta: la res publica. Citando a Nocera, dice Orestano que se concibe
“la cosa pública como criterio discriminador entre lo que es del populus y lo que no es del populus… llegando a una suerte de personificación administrativa del populus”.
Más bien, podría decirse, una personificación patrimonial del populus. Es lógico que así sea. Lo público ha de ser necesariamente lo que es de propiedad de todos porque el concepto y la idea de propiedad es la construcción mental que la evolución puso a los seres humanos para organizar sus relaciones con los bienes – esto es, con las cosas valiosas –.
Continua Nocera
"Las cosas que son de la comunidad porque sirven a la comunidad han sido tratadas con el sentimiento concreto de que pertenecen a todos y son accesibles para todos. Pero tan pronto como el pueblo había tomado el camino de su metamorfosis en una fictio iuris, tan pronto como las afirmaciones de la propiedad individual habían sumergido incluso la memoria de la propiedad colectiva, bienes y medios y servicios públicos significan bienes y medios y servicios del Estado en abstracto, bajo la etiqueta de indisponibilidad y reserva de destino y bajo la protección de una regulación específica que es como el antecesor de nuestro derecho administrativo".
No creo que los modernos estudios antropológicos y de la Psicología evolutiva sobre la propiedad confirmen la idea de Nocera de que la conciencia de propiedad colectiva precedió a la de la propiedad individual pero la idea es buena: hay que personificar el patrimonio público para gestionarlo de acuerdo con su función. Cuando un patrimonio entra en el tráfico, es decir, es objeto de relaciones jurídico-patrimoniales ha de estar “gobernado” en la palabra de Hobbes.
"res publica es patrimonio común del pueblo romano. ... En el derecho arcaico no hay conceptos abstractos, la misma idea de poder se identifica con imágenes y símbolos materiales. Además, la clase política que domina la república, está formada por los terratenientes, que tienden.... a concebir el Estado como la organización jurídica de la propiedad y a dar el máximo protagonismo al patirmonio colectivo, formado por el ager publicus, cuya explotación es responsabilidad de la nobleza. Este origen prosaico se idealizó con el tiempo y res publica pasó a designar al Estado".
Ahora bien, esta persona jurídica que era el patrimonio público, la res publica formada, sobre todo por el ager publicus, no significaba que el populus, su titular fuera un sujeto de Derecho Privado
“bajo el perfil patrimonial. El estudio de las relaciones patrimoniales entre el Estado republicano y los particulares muestra que tales relaciones no se identifican nunca con las relaciones que, con la misma finalidad celebraban los particulares entre sí”
No estaban sometidas al derecho privado. “El comercio de las res publicae del patrimonio del pueblo (los terrenos públicos) presenta características propias que no encajan en los esquemas del Derecho Privado”. Así, los terrenos públicos se privatizan mediante datio-adsignatio y se cede su uso por los cuestores de los terrenos llamados agri occupatorii. También tenían carácter público los créditos y las deudas del pueblo. Y lo propio respecto a la posibilidad de que el populus pudiera adquirir por vía hereditaria: podía pero no por testamento. En fin, no se podía demandar al populus por parte de un particular (recuérdese el contenido del art. 38 CC): "la jurisdicción administrativa en la Roma republicana, se presenta como parte integrante de las tareas que los distintos magistrados tenían en relación con el patrimonio público" mediante cognitio – decisión del populus en su propia causa salvo que el Estado hubiera cedido el “crédito” o el “derecho” a un particular, en cuyo caso podía plantearse un litigio contra el publicano cesionario. Y concluye que el pueblo puede ser titular de cualquier derecho del que pueda serlo un particular y puede ser parte de relaciones jurídicas. Con la aparición del fiscus será cuando “el Estado y el ciudadano se encontrarán uno frente al otro como dos personas privadas”, siempre en el ámbito patrimonial.
Así, termina citando a Eliachevitch:
“el cuadro de las relaciones patrimoniales del populus romanus explica claramente por qué los juristas clásicos no mencionan nunca al populus romanus cuando abordan las cuestiones que, para nosotros, se refieren a la personalidad jurídica….en la Roma republicana, la propia idea de la personalidad jurídica no podía nacer. La base real de esta idea es la aparición en el comercio jurídico, junto a las personas físicas, de otras formaciones sociales… “
Más exactamente porque la personalidad jurídica –en términos modernos – del pueblo romano – su res publica – se regía por reglas diferentes a las que regían para los patrimonios de los ciudadanos.
Riccardo Orestano, Il problema delle fondazioni in Diritto Romano, 1959
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