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miércoles, 28 de agosto de 2019

No hay remedio para el socio minoritario



Es la SJM de Pontevedra de 15 de diciembre de 2018 Roj: SJM PO 3741/2018 - ECLI: ES:JMPO:2018:3741
se solicita por la demandante que se reconozca su derecho de separación de la sociedad por comportarse el administrador de manera antiestatutaria e ilegal no pudiendo ejercitar la socia su derecho de información. Fundamenta tal solicitud en los artículos 33 y 34 de los Estatutos de la sociedad.

existen indicios a juicio del tribunal de que el administrador de JUGOVE S.L. ha venido realizando una serie de actuaciones que no aparecen como beneficiosas para la sociedad sino para el interés particular del administrador, carga sus cuotas de autónomos a la sociedad, firma sin someter a la aprobación de la junta un contrato de préstamo mercantil como administrador único en representación de la mercantil como prestataria. Se adjudica para su uso particular sin pagar renta ni cantidad alguna uno de los inmuebles de la sociedad cargando a las cuentas de la sociedad gastos particulares de suministro eléctrico, gas, gasóleo o reparaciones. Y ello entiende el tribunal abre la posibilidad a la parte del ejercicio de la acción social de responsabilidad del administrador por presuntamente haber incumplido los deberes inherentes al desempeño de su cargo, acción que en el presente procedimiento no se ejercita. Los Estatutos de la sociedad en su artículo 14, bajo la rúbrica de "Convocatoria", se refieren a los socios minoritarios con una décima parte del capital como legitimados para convocar junta, y el artículo 239 LSC legitima a esta minoría para el ejercicio de la acción social.
Pues bien, ante semejante abusón, la socia minoritaria no puede separarse de la sociedad.
… En los Estatutos de la sociedad abren la posibilidad al socio de la separación de la sociedad en los supuestos de transformación, fusión o cambio de objeto de la sociedad. Tales circunstancias no se han producido y por tanto no cabe estatutariamente solicitar tal derecho de separación.

Legalmente el derecho de separación se encuentra recogido en los artículos 346 y 348 bis de la LSC. El primero se refiere a los supuestos de sustitución o modificación sustancial del objeto social. Prórroga de la sociedad. Reactivación de la sociedad y creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos. No son tampoco supuestos que se hayan planteado en la actual demanda y por tanto queda también fuera la posibilidad de conceder tal derecho de separación por tales vías.
¿Y ahora con el art. 348 bis LSC?
Por último el derecho de separación del artículo 348 bis LSC "1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios". A este respecto en la demanda se refiere por la actora que desde la constitución de JUGOVE S.L., hace veinte años, nunca hubo reparto de beneficios a la socia minoritaria. Estas manifestaciones podrían dar derecho a tal separación, sin embargo deben ajustarse a las previsiones legales, y si observamos los requisitos exigidos no se dan estos. 
En primer lugar deben producirse beneficios durante cinco ejercicios económicos, y si observamos las Juntas Generales de fecha 24 de marzo de 2017 el resultado positivo de las cuentas se da en 2015, no así en 2014 ni 2011 que son las cuentas aprobadas en esa fecha, por lo que no se han producido los cinco años de beneficios exigidos y la solicitud del ejercicio de tal derecho en el plazo de un mes.
El juez sufre un evidente error. La ley, en el art. 348 bis LSC ni en su redacción actual, ni en la previgente no exige que haya habido beneficios en los cinco ejercicios. Sólo exige beneficios durante los últimos tres ejercicios en la vigente y en el ejercicio cuyas cuentas se aprueban en la previgente. Pero, en todo caso, la demandante no había ejercido el derecho en la forma prescrita por el art. 348 bis LSC
Debe en definitiva descartarse también esta vía por no cumplirse los requisitos ni las exigencias legales en la actuación de la socia. Por último debe añadirse respecto al órgano encargado de tal revisión, recientemente han sido publicadas dos resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notario (la "DGRN") de fecha 28 de noviembre de 2017 en las que se interpretan algunos aspectos del artículo 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010 (la "LSC ") y en ambas resoluciones la DGRN afirma que esa tarea corresponde al registrador quien, verificados si son cumplidos los requisitos para ejercitar el derecho, nombrará a un experto independiente. La DGRN apunta que esta competencia no invade las competencias de los órganos judiciales ya que el registrador no priva que su decisión sea revisada posteriormente por un órgano judicial al no tener ésta efectos de cosa juzgada.
El juez no podía tener en cuenta la SJM de Barcelona en la que se revoca la RDGRN a la que hace referencia.

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