¿Qué hombre hay de vosotros que si su hijo le pide pan, le dará una piedra? (Mt. 7:9; Lc 11:11)
Por Aurora Campins
En un trabajo publicado con Jesús Alfaro nos ocupamos de repasar la jurisprudencia relativa al abuso de la mayoría que, sistemáticamente, reserva los beneficios, ya que es la figura del abuso de derecho la utilizada por los jueces para atajar las decisiones societarias de atesorar los beneficios en lugar de repartirlos entre los socios.
El punto de partida obvio es el de la legitimidad de cualquier decisión de atesorar (ex art. 273.1 LSC) salvo que esta pueda calificarse como abusiva, lo que exige al impugnante probar que el acuerdo social no responde a otra finalidad que la de perjudicar a la minoría. La aplicación por nuestros tribunales de la business judgment rule, esto es, el principio de que los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales se traduce, en la práctica, en que cualquier justificación mínimamente razonable para el atesoramiento (incluso en casos de dilatados períodos temporales sin repartir dividendos) suele ser suficiente para declarar la validez del acuerdo. El resultado práctico de este planteamiento es conocido: es posible impugnar acuerdos contrarios al reparto de dividendos pero no es tan fácil que se declare abusivo el acuerdo de atesoramiento y, en el mejor de los casos, aun cuando se consiga una declaración de nulidad del acuerdo, otra vez por aplicación de la business judgment rule, la nulidad no suele ir acompañada de un reconocimiento judicial del derecho del impugnante a la efectiva entrega del dividendo que debiera haberse declarado.
Esto es lo que ha sucedido en la SAP de Barcelona de 7 de mayo de 2014. La socia minoritaria de una SL (con un 30% del capital social) impugna el acuerdo social de aplicación de resultado del ejercicio 2010. Su ex marido, administrador de la sociedad, es titular del 70% del capital social restante.
La demandante alega que el conflicto personal mantenido con su ex marido se ha trasladado a la sociedad y que la reserva sistemática de los beneficios no está justificada por la situación financiera de la compañía. Sobre la base de un informe pericial contable, demuestra que “las reservas legales aparecían plenamente cubiertas”. Y pide al tribunal que condene a la sociedad, al amparo del 348bis LSC, a pagarle una cantidad equivalente al 30% de los beneficios obtenidos por la sociedad desde 2003 a 2010.
Frente al criterio de la sentencia de primera instancia, la Audiencia hace valer “la contundente conclusión” del dictamen pericial:
“no existe ninguna limitación para la distribución de dividendos (...) en el período analizado.Se cumplen los requisitos establecidos en la Ley de Sociedades de Capital por cuanto los balances de la sociedad no muestran pérdidas de ejercicios anteriores pendientes de compensar…… la sociedad no tiene gastos de establecimiento, gastos de investigación y desarrollo y fondo de comercio pendientes de amortizar y a 31 de diciembre de 2010, los fondos propios de la sociedad son los siguientes. 23.800,08 euros, reservas 1.108.299, 11 euros y los fondos propios 1.133.257,78 euros; …… la sociedad muestra liquidez suficiente a corto plazo para haber atendido el pago de dividendos en cada ejercicio;… la falta de reparto de dividendos no está justificada por la realización de grandes inversiones y/o por el pasivo de la sociedad …… las inversiones a largo plazo realizadas, tanto de inmovilizado material como inmovilizado financiero se encuentran sobradamente cubiertas con los fondos propios disponibles de la sociedad, y tampoco se observa ningún pasivo de importe significativo que no pueda ser atendido en sus correspondientes vencimientos».”… la sociedad “está muy por encima de los parámetros considerados como óptimos para la empresa, con lo que incluso se podría entender que la empresa corre el «riesgo» de tener activos ociosos”
y concluye, a su vez, que el acuerdo de aplicación de resultado resulta nulo por infringir el art. 7.2 Cc
“al no haber quedado acreditada justificación alguna para el no reparto de dividendos a los socios de la sociedad demandada”.
Pero, no estima la demanda en cuanto a imponer a la sociedad la obligación de repartir porque – dice la Audiencia -
“no puede sustituirse la voluntad de la junta sobre el alcance del quantum ahora pretendido. De ahí que, aun habiéndose declarado abusivo el acuerdo de reparto de beneficios por no resultar justificado, no procede esa reclamación dineraria sino solo la pretensión declarativa de nulidad”.
A nuestro juicio, y sobre la base de aplicar la business judgment rule, podría justificarse la decisión de la Audiencia si no hubiera quedado suficientemente acreditado (i) que la cantidad no se corresponde con un criterio fijo de reparto de beneficios prefijado en los estatutos de la demandada, o (ii) aún sin fijación estatutaria, que tampoco se corresponde con una eventual política de reparto de dividendos consolidada durante años en la sociedad que permita a la Audiencia reconocer el derecho a esa cantidad, sin discrecionalidad alguna por su parte, o (iii) que el art. 348bis LSC, vigente al momento de la interposición de la demanda, a cuyo amparo se solicita la reclamación dineraria, no atribuye al socio el derecho a reclamar el porcentaje de su participación en la totalidad de los beneficios obtenidos desde 2003.
Pero no se comprende que, habiendo ejercitado la socia minoritaria una acción de reclamación de cantidad sobre la base del art. 7.2 Cc, la Audiencia no haya obligado a la sociedad a adoptar un acuerdo positivo de reparto (ex art. 708 LEC).
En realidad, lo que la socia minoritaria solicita es la ejecución del contrato de sociedad, esto es, el cumplimiento específico del contrato. La negativa cualificada por su carácter abusivo a repartir beneficios constituye en última instancia un atentado a la causa negocial lucrativa del contrato de sociedad y al derecho abstracto al beneficio, esto es, al derecho esencial del socio a la participación en el reparto de las ganancias de la sociedad antes de la liquidación (art. 1665 Cc).
Es cierto que el art. 204 LSC relativo a la impugnación de acuerdos sociales solo se refiere a la nulidad o anulabilidad de los acuerdos pero, sin duda, el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los jueces a no dar piedras cuando se está pidiendo pan y, por tanto, a permitir a los socios minoritarios ejercer cualesquiera acciones o remedies disponibles para un contratante que contempla cómo su contraparte incumple el contrato, tales como la indemnización de daños, la rectificación, la remoción de efectos, etc. Que la Ley de Sociedades de Capital no recoja expresamente la posibilidad de ejercitar tales acciones no quiere decir que los socios o la sociedad no estén legitimados para ejercitarlas si las normas generales del Derecho de los contratos o de la responsabilidad extracontractual las reconocen. Así lo ha entendido el legislador cuidadoso de la Ley de Competencia Desleal y, por fin, el legislador societario en materia de responsabilidad de administradores tal como se plasma en la reforma en curso.
Hay más. Cuando los demandantes no incluían en su petitum la condena a la sociedad a repartir dividendos, los jueces, sobre la base del principio dispositivo que rige en el proceso civil, debían negarse a realizar tal pronunciamiento. Pero, si el demandante lo pide, no es ya que los jueces puedan realizar pronunciamientos de condena en el marco de un proceso de impugnación de acuerdos sociales. Es que vienen obligados por el art. 24 CE y, más concretamente, por el art. 7.2 Cc que dispone que el abuso de derecho “dará(n) lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”. No parece que en el caso enjuiciado, la Audiencia haya adoptado ninguna medida que permita acabar con el abuso del mayoritario.
11 comentarios:
Interesante entrada.
Yo estoy de acuerdo. La idea de que el juez no puede sustituir la voluntad social, que se repite continuamente en la sentencias sobre impugnación de acuerdos, no puede utilizarse, como se suele hacer, para negar la adecuada tutela de los derechos reconocidos a los socios. Mucho menos cuando se trata del derecho más importante del socio, como es el de participar en el reparto de las ganancias sociales. Que no venga legal o contractualmente determinado por completo ese derecho no me parece argumento para negar la tutela judicial, dejando de condenar a la sociedad a pagar dividendos (que es lo que le interesa realmente al socio que impugna). Para algo están las reglas de interpretación e integración de los contratos. En cualquier caso, dadas las circunstancias, quizá lo mejor fuera establecer legalmente que la regla ha de ser el reparto, y la excepción, si conviene al interés social, lo contrario.
Así, a lo loco, se podría incluso pensar, ante el incumplimiento de la sociedad, en una reactivación del derecho concreto al resultado positivo del art. 1689 CC. O dicho de otro modo, la inaplicación por motivo imputable a la sociedad de las reglas especiales sobre reparto de dividendos activa el derecho latente de todo socio al beneficio de cada ejercicio, derecho excluido por la aplicación de las reglas de la ley de sociedades de capital. Si esas reglas de la LSC no son aplicables, que lo sean las supletorias del CC y que el socio tenga n derecho actual y directo a exigir ese beneficio.
Muy bien expuesto el problema y la crítica a la solución. Una mínima discrepancia: la business judgement rule se aplica a las decisiones empresariales de los administradores; no creo, en cambio, que sea aplicable a las decisiones de los socios en junta, de la misma manera que estos no están vinculados por el "interés social". Este vincula sólo a los administradores
Andres tiene razón, as usual... no obstante, creo que cuando la autora se refiere a la BJR lo hace en el sentido de entender que la propuesta de aplicación la hace el administrador y la aprueba el mayoritario que nombra al administrador, en aras de atender a las necesidades de fondos de la sociedad a la vista de las perspectivas de negocio. Es cierto que la Junta es soberana para hacer lo que quiera -para eso la sociedad es suya- y que ni siquiera hace falta la BJR para exonerarla de responsabilidad incluso cuando emite instrucciones de gestión; no obstante, aunque desde luego no técnicamente, acaso sí metafóricamente se hable en el texto de esa discrecionalidad no revisable de las decisiones del mayoritario...
Anyway: si hay beneficios y la sociedad no los necesita... ¡¡quiero mi dinero!!
Tengo varias reflexiones. Primera, la impugnación de acuerdos sociales es un mal sistema de reparación o de protección de los socios en estos casos. Habría que revisarlo. Segunda, el abuso del derecho es un instrumento demasiado burdo y poco sutil, sería más lógico la vía de opresión americana o de deberes de lealtad de quienes toman tales decisiones, en este caso, el socio mayoritario. Tercero, la autora utiliza con acierto la BJR, cuyo foco son las decisiones empresariales. Las tome quien las tome. Obviamente en USA las toman siempre los administradores, y como la doctrina es americana, a ellos viene referida. Pero en otros países la junta toma decisiones de naturaleza empresarial, y esta es claramente una de ellas. Cuarto, no entiendo cómo se puede decir por parte de los comentaristas que las decisiones de los socios en junta no están sujetas al interés social. El libro del Profesor Alfaro es muy convincente a este respecto.
Pues... aunque sea curioso, la junta no está vinculada a tomar decisiones favorables al interés social, como lo demuestran las causas de impugnación. Lo único que no pueden hacer es tomar decisiones contrarias al interés social en beneficio de alguno de ellos. Pero si ninguno de ellos se beneficia, la decisión de la junta de donar mil millones a Cáritas no es impugnable; o sea, que es conforme con el interés social tal y como lo interpreta la mayoría, y son que la minoría tenga nada que decir. Basta leer el art. 204 LSC...
En este blog, entrada del 4 de octubre: Como hemos expuesto en otros lugares, la cláusula de interés social tiene por objetivo establecer un criterio de enjuiciamiento de las decisiones discrecionales de los órganos de una sociedad, básicamente, de las decisiones del socio mayoritario – pueden impugnarse los acuerdos mayoritarios que sean contrarios al interés social (art. 204 LSC) y los administradores deben orientar su actuación a la consecución del “interés social” y responden si, con su conducta, causan daños al “interés social” (art. 225 LSC). Como ha explicado recientemente Paz-Ares, no es posible determinar si una “estrategia o decisión empresarial” es conforme con el interés social. El interés social permite determinar si la estrategia o la decisión empresarial se ha adoptado a través de un procedimiento (agregación de preferencias de los socios, decisión informada y desinteresada de los administradores) que permite deducir su conformidad con el interés social y, sobre todo, permite - negativamente – determinar cuándo una estrategia o decisión empresarial se ha adoptado en contra de la máxima que obliga a los insiders a perseguir el interés social: cuando el socio mayoritario persigue una ventaja particular o cuando el administrador maneja el patrimonio social en interés propio y no en interés de los accionistas. El interés social, por tanto, limita la discrecionalidad de los órganos sociales pero no proporciona guía alguna acerca de cómo deben actuar los órganos sociales cuando adoptan decisiones discrecionales.
El TS es menos partidario de la donación con el dinero de otros, sin embargo, aunque utilice la causa lucrativa y no el interés social como instrumento para anular el acuerdo.
Como nos recuerda la STS, 1ª, 29.11.2007:
"La Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida. Sin entrar en el debate doctrinal, y a reserva de una precisión del legislador sobre la constatación de un ‘interés de la sociedad’ que habría de ser respetado
por socios y administradores, el ánimo de lucro se presenta en la
sociedad (artículos 1665 CC; 116 CCom., etc) como uno de los
principios configuradores, y en el caso, además, la sentencia recurrida lo constata (FJ XV), sin que la recurrente haya combatido esta apreciación. La jurisprudencia se ha inclinado por las tesis contractualistas, antes que por las institucionalistas, señalando
predominantemente el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad (SSTS de 11 de marzo de 1983, 10 de noviembre de 1986, 19 de enero de 1987, 18 de noviembre de 1988, 7 de abril de 1989, 19 dfebrero de 1991, 9 de octubre de 1993, 27 de enero de 1997, 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas). De este modo, los acuerdos sociales son consecuencia y cumplimiento del contrato de sociedad, y han de respetar su causa. Ello da sentido a preceptos como el artículo 48.2.a) LSA e impide que se lleven a efecto donaciones con cargo al patrimonio social, que serían contrarias al fin lucrativo, en perjuicio de
los derechos individuales del socio, salvo que se verifiquen mediante acuerdo unánime, y con cargo a reservas de libre disposición. Aunque
no se impide la realización de actos que signifiquen transmisión o enajenación a título lucrativo para alcanzar determinados fines
estratégicos o el cumplimiento de fines éticos, culturales, altruistas, cuando no impliquen vulneración, impedimento o obstáculo a la realización de derechos como los que reconoce el artículo 48.2.a) LSA,
como ocurre cuando se verifique moderada disposición de parte de los beneficios (RRDGRN 2 de febrero de 1966, 22 de noviembre de 1991, 25 de noviembre de 1997, etc)."
Los socios, cuando votan en la Junta, no están sometidos INDIVIDUALMENTE al interés social. Pueden ejercitar el voto como les plazca con el límite del abuso de derecho. En este punto, Andrés tiene razón. Pero cuando el voto de un accionista es decisivo para la adopción de un acuerdo, entonces, el socio discrepante puede impugnarlo si el acuerdo es contrario al interés social (art. 204 LSC). Y, en el enjuiciamiento de si un acuerdo de la junta es contrario al interés social, las valoraciones que están detrás de la BJR se aplican.
Pues sin duda me he perdido algo, pero con las reglas de impugnación de acuerdos sociales, salvo que sostengamos la contrariedad a la ley, los estatutos o el orden público, una decisión de la junta que NO BENEFICIE A ALGUNO DE LOS SOCIOS no es susceptible de revisión por contrariedad al interés social, porque el interés social lo definen los socios por mayoría. Y así se puede decir que donar dinero es contrario a la ley porque el art. 1665 CC parte de una causa lucrativa en el contrato de sociedad -que no lo hace, como tampoco sucede en las sociedades de capital, mercantiles con independencia del objeto a que se dediquen-, o que sea contrario al orden público, o algo de ese tipo...
Los acuerdos de la junta que lesionen el interés social en beneficio de terceros, y no sólo de uno o varios socios, también son impugnables, al menos mientras no se modifique la ley.
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