Microentrada: los blackeros, los deberes de lealtad y la acción social de responsabilidad

¿Responden los administradores de Bankia, del FROB y de la Fundación Cajamadrid de la no recuperación de las cantidades ilícitamente percibidas por los administradores de Cajamadrid y Bankia?

Le ha faltado tiempo a Hacienda para reconocer que el plazo de prescripción de las infracciones tributarias le impide revisar la conducta de los consejeros de Cajamadrid y Bankia en su totalidad y que sólo podrá hacerlo desde 2010. Hay que suponer que ese plazo de prescripción de cuatro años está beneficiando ya a centenares de administradores de las cajas que se comportaron igual o peor que los de Cajamadrid y Bankia. Es lo que pasa cuando confiamos en el Derecho Penal para asegurarnos que los “malos” no salen impunes.



Me caben pocas dudas de que los miembros del Consejo de Administración de Cajamadrid y Bankia y los de muchas otras cajas incumplieron sus deberes fiduciarios (deber de lealtad que les obliga a hacer prevalecer los intereses de la caja sobre los propios y a no ponerse en situaciones de conflicto de interés). El asunto de las tarjetas es un ejemplo espectacular de cómo unos administradores sociales se sitúan en una posición de conflicto de interés. En efecto, entregar a los consejeros y miembros de la Comisión de Control una tarjeta de crédito que les permite hacer compras ad libitum e incluso sacar dinero de los cajeros automáticos sin tener que dar explicación alguna del destino del dinero y con la garantía de que las cantidades percibidas no se revelarán al fisco es, además de un delito fiscal, en su caso, y un delito de apropiación indebida o administración desleal, un gravísimo incumplimiento por su parte de sus deberes de lealtad (arts. 227 LSC). En concreto,

Los administradores ejecutivos de Cajamadrid y Bankia

fueron los que tuvieron la iniciativa. Una iniciativa que consistió en remunerar a todos los miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de Control con cantidades variables y “libres de impuestos”. Las infracciones de sus deberes por parte de estos administradores ejecutivos se multiplican.

En primer lugar, no les corresponde a ellos establecer la retribución de los consejeros. La retribución de los consejeros de una Caja debe ajustarse a lo establecido en la Ley, en los Estatutos y, supletoriamente, en la Ley de Sociedades de Capital que constituye la regulación más detallada de la que disponemos sobre la materia.

En segundo lugar, ellos no pueden decidir sobre su propia retribución. Esta es una exigencia de la prohibición general en nuestro ordenamiento privado de la autocontratación. De manera que, al incluirse ellos mismos en el sistema de pagos a los consejeros vía tarjeta infringieron clamorosamente las normas sobre retribución de administradores y, en consecuencia, esa retribución, tal como ha reiterado la jurisprudencia, es nula y ha de devolverse a la entidad.

Respecto de

Los administradores no ejecutivos

que aceptaron la retribución ilícita incurrieron, a su vez, en una doble infracción de su deber de lealtad hacia la entidad.

Porque tenían un deber de garante que les obligaba a impedir que ese sistema de retribución se consolidara (por tanto, no pueden alegar, simplemente, que a ellos les dijeron que la retribución era lícita) para los ejecutivos (una retribución en negro no puede proporcionar a los ejecutivos los incentivos adecuados para maximizar el valor de Cajamadrid y, en general, los administradores han de velar porque la entidad que administran cumpla con todas las normas legales aplicables a su actividad). Al no oponerse activamente a que los ejecutivos percibieran esas cantidades infringieron su deber de supervisar la conducta de los ejecutivos y su deber de independencia (el aplicable cuando se enjuicia la conducta de otros miembros del Consejo).

En cuanto a las cantidades percibidas por ellos, su conducta es aún más grave ya que infringieron clamorosamente su deber de lealtad hacia Cajamadrid o Bankia. Por un lado, se trataba de una retribución ilegal ya que no está prevista en los estatutos de Cajamadrid o Bankia y es ilícito para cualquier miembro de los órganos de administración de una Caja recibir retribuciones al margen de las previstas en la Ley y en los estatutos sociales. Por tanto, no hay ninguna duda de que tienen que devolverlas. El carácter ilícito de la retribución agrava la reprochabilidad de su conducta.

Por otro lado, la función de los consejeros no ejecutivos – y de los miembros de la Comisión de Control – es garantizar que los ejecutivos gestionan la entidad de acuerdo con las normas legales y en el mejor interés de la caja. Su función fundamental es elegir y despedir a los ejecutivos y vigilar que no roben o que no racaneen. Además, deben retener el control sobre las decisiones estratégicas de la entidad, como, por ejemplo, la de comprar un banco en la Florida por 900 millones de euros.

Pues bien, la deslealtad del comportamiento de todos los que recibieron las tarjetas y gastaron dinero a su cargo deriva del hecho de que tenían que saber que los estaban sobornando. Que los ejecutivos de Cajamadrid los estaban sobornando para que miraran para otro lado y no ejercieran leal y diligentemente sus funciones de supervisión de la actuación de los ejecutivos. En términos más técnicos, al aceptar estas cantidades, estaban colocándose en una situación de conflicto de interés. Dado que “es de bien nacidos, ser agradecidos” y el control que ejercían sobre tales retribuciones los consejeros ejecutivos, los administradores no-ejecutivos tenían que saber que su capacidad para criticar, supervisar y oponerse a las decisiones de los ejecutivos se veía severamente debilitadas por los dineros que estaban sacando a mansalva de cajeros automáticos. Se colocaron en la posición de ser unos “estómagos agradecidos” con grave perjuicio para el interés de la Caja que se vio privada, así, de cualquier mecanismo de control de las trapacerías o de las locuras que pudieran ocurrírseles a los administradores ejecutivos. ¿Con qué autoridad podría cualquiera de los que habían recibido decenas o cientos de miles de euros de dinero negro oponerse a que Blesa comprara un chalé en Miami, se fuera a cazar elefantes a costa de CajaMadrid, se autoconcediera préstamos en óptimas condiciones o se los diera a sus amigos y conocidos, o se gastara casi 900 millones de euros en comprar un banco en La Florida? ¿Entienden ahora por qué los juristas equiparamos la culpa grave al dolo? ¿Ven por qué tenemos derecho a sospechar que, cuando Blesa propuso la compra del banco y pasó la propuesta a toda velocidad y de mala manera por los órganos de gestión de CajaMadrid estaba actuando en conflicto de interés y que los que tenían que haber impedido la transacción no podían hacerlo porque estaban “pringados” por haber aceptado y usado las tarjetas?

Esta responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de Control de Cajamadrid y Bankia es exigible penalmente pero, también, civilmente. El problema de la responsabilidad penal es que los delitos correspondientes hayan prescrito. Pero la acción social de responsabilidad no lo ha hecho. De acuerdo con el art. 949 C de C, que debe aplicarse, al menos, por analogía a las Cajas de Ahorro (a Bankia, en cuanto es una sociedad anónima, no hay ninguna duda), el plazo para exigir la responsabilidad de los administradores de una sociedad por los daños causados a ésta en el ejercicio de su cargo, es de cuatro años desde que abandonaron el cargo.

El FROB como principal accionista de Bankia, y los administradores actuales de Bankia 

tienen el deber de promover el ejercicio de la acción social de responsabilidad en nombre de Cajamadrid/Bankia contra todos los administradores que percibieron retribuciones ilícitas. Es decir, han de hacer aprobar en los órganos correspondientes – la junta de accionistas de Bankia – el ejercicio por Bankia de la acción social de responsabilidad. En el caso de que omitan las actuaciones necesarias para que Bankia – como sucesora de Cajamadrid – recupere todas las cantidades percibidas ilícitamente (y los daños que hubiera sufrido el patrimonio de Cajamadrid y Bankia como consecuencia de tales retribuciones tales como sanciones tributarias, por ejemplo), incurrirían ellos mismos en responsabilidad frente a Bankia. La personación del FROB y de Bankia en los procedimientos penales como acusación puede considerarse un comportamiento diligente y adecuado para recuperar las cantidades correspondientes.