Desembolsos anticipados o a cuenta de un futuro aumento de capital

@thefromthetree

El caso

INVERSIONES DOGARMATER, S.L. ejercitó una acción de reclamación contra TERUEL TERMAL DESARROLLOS S.L., (en adelante TERMAL DESARROLLOS) por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la misma en el Pacto de Socios suscrito, entre otros, por ambas entidades. Le reclamó la devolución del importe de 140.000 euros que, en cumplimiento del pacto alcanzado, entregó en fecha 28 de septiembre de 2007 a la demandada como primer pago para la suscripción de participaciones en ampliación de capital que iba a realizar Termal Desarrollos, y que hasta la fecha no se realizó. En la demanda acumuló una acción de responsabilidad contra los administradores de TERMAL DESARROLLOS, por haber utilizado los fondos destinados a unos fines tan concretos… para (prestarlos) a la sociedad del grupo, TERUEL TERMAL S.L., préstamo que no ha recuperado, causando un perjuicio económico a la sociedad prestamista, de la que son administradores los demandados, así como por no haber procedido a la ampliación de capital acordada.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de septiembre de 2014 confirma la sentencia de la Audiencia declarando el carácter vinculante del pacto parasocial, el incumplimiento por parte de TERMAL DESARROLLOS y la responsabilidad personal de los administradores de esta última por los daños causados a los demandantes que aportaron el dinero a cuenta de un futuro aumento de capital.

El Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación comenzando por una exposición del régimen de la acción social y de la acción individual de responsabilidad. A continuación señala que la responsabilidad de los administradores sociales no requiere de la antijuricidad de la conducta de éstos. Basta con que “no se actúe con la diligencia exigible de acuerdo con un ordenado empresario, y conforme a las exigencias de la buena fe”

Y, en el caso,

nos hallamos ante un pacto de socios… con el fin de llevar a cabo un proyecto urbanístico que se pretendía desarrollar, pero a través de un modo de financiación concreto como era mediante una ampliación de capital social de la compañía TERMAL DESARROLLOS, S.L., que debía llevarse a cabo en cuatro fases.

Esta previsión es conocida doctrinalmente como

“desembolsos anticipados o a cuenta de un futuro aumento de capital”… que de no formalizarse, las cantidades anticipadas no pueden seguir en el patrimonio social y deben ser restituidas de inmediato al aportante, por ser una aportación sin causa.

Aunque no le sean aplicables a estas cantidades lo previsto para la falta de ejecución del aumento de capital (art. 316 LSC), los administradores habían actuado en contra de lo pactado en el pacto parasocial ya que no habían convocado la Junta para acordar la ampliación y dieron al dinero entregado por el demandante un destino distinto al pactado. Y nada les impidió haberlo hecho:

nada hubiera impedido que TERMAL DESARROLLOS invitara al actor para asistir a la Junta y, con renuncia del socio que posee el 100 % de la convocante, TERUEL TERMAL, renunciara al derecho de asunción preferente, y las participaciones fueran asignadas a la INVERSIONES DOGARMATER SL.

En fin, que la crisis económica hubiera dejado sin sentido el proyecto no autorizaba a los demandados a hacer de su capa un sayo (art. 1256 CC)

Si… por razones de "interés social" no era aconsejable proceder a la ampliación de capital, porque las condiciones del mercado inmobiliario no eran las más favorables, lo justo, adecuado y leal hubiera sido la devolución de las cantidades recibidas y no su aplicación a finalidades distintas a las acordadas.

Se trata de un caso fácil y bien resuelto tanto por la Audiencia como por el Tribunal Supremo. Lo interesante es que sugiere muchos problemas que, lógicamente, no tenían por qué ser abordados por los jueces que se ocuparon del asunto ya que no lo exige la resolución del caso.

Las entregas a fondos propios por parte de los socios

En los términos más generales, el problema que subyace al caso es el de si los socios de una sociedad están obligados a financiar ésta a través de aportaciones al capital social o pueden hacerlo por cualquiera de las vías que el ordenamiento permite a cualquiera para financiar las actividades de una compañía de capital.

La respuesta obvia es que las normas sobre el capital social no obligan a los socios a capitalizar adecuadamente la sociedad (no hay responsabilidad por infracapitalización) y, por tanto, mucho menos, a que sus contribuciones al fin común deban canalizarse a través del capital. Una prueba irrefutable es que la propia Ley de Sociedades de Capital permite a los socios pactar prestaciones accesorias que son contribuciones al fin común por parte de los socios pero que no integran el capital social. Otra prueba es el régimen de los préstamos participativos que permite, igualmente, a los socios aportar fondos propios a la compañía – son subordinados respecto de todos los acreedores – sin que esos fondos formen parte del capital social.

Con carácter general, el hecho de que alguien sea socio de una sociedad no le impide mantener relaciones con la sociedad que le conviertan en acreedor de la misma (el-socio-como-tercero) aunque sean de aplicación a esa relación reglas especiales sobre transacciones vinculadas que tienen por objeto salvaguardar la integridad de las normas que protegen a los demás socios y a los terceros frente a los conflictos de interés.

El supuesto al que hace referencia la sentencia, el desembolso de fondos a cuenta de un futuro aumento de capital, es un caso particular. En realidad, técnicamente, es un pago anticipado y condicionado a la efectiva aprobación del acuerdo de aumento y a la atribución de las acciones o participaciones correspondientes al socio o tercero que desembolsó los fondos. Pero estos casos serán muy poco relevantes en la práctica. Normalmente, los socios que entregan fondos a la sociedad no lo hacen – la causa de la atribución a favor de la sociedad – porque deseen anticipar el desembolso del aumento de capital. Lo hacen porque la situación financiera de la sociedad exige incrementar los fondos propios (ha habido pérdidas) o porque la compañía va a emprender nuevos proyectos y no desean aumentar el capital. No lo desean, bien porque no quieren someter esos fondos al rígido régimen del capital social, bien porque estas aportaciones no se realizan en la misma proporción por los socios a su participación en el capital social, de manera que su incorporación al capital debería provocar una alteración de la estructura de propiedad de la sociedad.

En definitiva, estas aportaciones de los socios cumplen la misma función económica que el aumento de capital: sanear la compañía o financiarla para emprender nuevos proyectos, pero no quedan sometidas a las reglas del capital porque tal es la voluntad de los socios.

El supuesto ha encontrado reflejo en el Plan General Contable, cuya cuenta 118 se refiere a estas aportaciones

Elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestación por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas.

De esta definición interesa destacar, en primer lugar, que las aportaciones se realizan en su condición de socios (o futuros) socios. Es decir, que no procede tal calificación cuando el socio entrega el dinero a la sociedad como un tercero, lo que ocurre en el caso de un préstamo (en el que el prestamista es el socio) o en una compraventa (en la que el comprador es el socio y la vendedora es la sociedad) etc.

En segundo lugar, la aportación del socio no puede tener la “naturaleza de pasivo”. Se hace referencia, en otros términos, a que se trata de una entrega realizada por el socio a título de socio. El socio no recibe nada a cambio. Sin embargo, esto no convierte su aportación en gratuita. El socio entrega esa cantidad a título oneroso, porque el mayor valor de la sociedad tras la aportación se refleja en el incremento correspondiente del valor de las acciones o participaciones de su titularidad. El problema se plantea cuando es sólo uno de los socios el que realiza esta aportación o lo hace, en general, en una proporción mayor de la que le correspondería de acuerdo con su participación en el capital social. En tal caso, volenti non fit iniuria y habría que entender que el negocio es mixto. Oneroso y gratuito a la vez. Oneroso en cuanto su participación aumenta de valor y gratuito en relación con sus consocios.

Cuando la aportación la realiza un tercero no-socio, será cuestión de interpretación de la voluntad de las partes la determinación de si la entrega se hace a título oneroso o gratuito. Por ejemplo, si Mercadona aporta fondos a un interproveedor para evitar su quiebra y, con ello, la disrupción de su cadena de suministros, la causa onerosa es evidente, en cuyo caso, el tercero aportante tendrá derecho a solicitar su devolución porque la causa será la de un préstamo.

La validez, pues, de estas operaciones debería estar fuera de toda duda y no es procedente la recalificación de estas aportaciones como aumentos de capital. No hay fraude de ley – de las normas sobre el capital social – porque, como hemos visto, la Ley no obliga a financiar una sociedad a través del aumento de capital. Los alemanes, que habían razonado de esta manera cuando configuraron su doctrina sobre los préstamos sustitutivos del capital han abandonado esta doctrina que sólo es aceptable en el marco de un ordenamiento que ordene la responsabilidad por infracapitalización y, en todo caso, sólo la aplicaban al supuesto en el que la sociedad deviniera insolvente y para proteger a los acreedores.

Naturalmente, habrán de aplicarse las reglas del capital cuando se produzca su infracción indirecta. Si, por ejemplo, para evitar tener que someter a la valoración de un experto independiente una aportación al capital, los socios la aportan primero para, a continuación, proceder a acordar el aumento de capital con cargo a reservas, del mismo modo que sucede con las adquisiciones onerosas, (art. 72 LSC) habrá que considerar que dicha aportación se realizó en fraude de ley y obligar a la sociedad a cumplir con los requisitos del aumento de capital.

¿Acción social o acción individual?

Parece bastante evidente que el demandante no ejerció la acción social, sino la acción individual. En concreto, exigió responsabilidad a la sociedad por incumplimiento del pacto parasocial que obligaba a ésta a destinar los fondos entregados a un aumento de capital y exigió responsabilidad a los administradores porque ellos habían causado personalmente el daño sufrido por el demandante. Es, pues, un bonito caso para explicar cuándo responde personalmente un administrador de los daños causados a un socio (en este caso, a un tercero). La única cuestión – sin importancia – es la de que, dado que los pactos parasociales son, a su vez, contratos de sociedad interna, parece que el demandante estaba ejerciendo una suerte de actio pro socio porque la sociedad interna carece de órganos que permitan que “alguien” se encargue de hacer cumplir el contrato a todos los socios.