Hogan y los artículos 1.2, 3.1 y 4.2 de la Directiva de cláusulas abusivas

Foto: Mercedes López Ordiales

En sus Conclusiones presentadas el 2 de abril de 2020 en los Asuntos acumulados C‑84/19, C‑222/19 y C‑252/19, el Abogado General Hogan se ha ocupado, en primer lugar, de interpretar el art. 1.2 de la Directiva de cláusulas abusivas. Ese precepto establece que no es aplicable la Directiva a las cláusulas predispuestas que se limiten a reproducir una norma legal y el Abogado General explica que el hecho de que una cláusula predispuesta se mantenga dentro de los límites fijados en una norma legal, no la convierte en una cláusula que se limita a reproducir el contenido de una norma legal. P. ej., si una norma legal dice que el banco puede cargar gastos hasta el 1 % del importe del capital prestado, eso no excluye de la aplicación de la Directiva una cláusula predispuesta que asigna gastos al consumidor que no alcanzan ese importe con independencia de si está justificado o no que se imputen esos gastos al consumidor.

lo que el Tribunal de Justicia trató de poner de relieve es simplemente que la Directiva 93/13 tiene por objeto establecer un control, no del Derecho nacional, sino de toda desventaja para el consumidor que pueda derivarse de las asimetrías en cuanto a la información, los conocimientos y el poder de negociación que existen entre dicho consumidor y cualquier profesional.

… En consecuencia, considero que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de un contrato no negociado que establezcan cargos que deba abonar el consumidor no están excluidas del ámbito de aplicación de dicha Directiva por el mero hecho de que tales cargos, en su conjunto, no excedan de un determinado límite máximo establecido por el Derecho nacional.

A continuación, el AG se ocupa de precisar lo que ha de entenderse por “precio” a los efectos del art. 4.2 de la Directiva y concluye que debe incluir – como hace también nuestro art. 315 C de c cuando define el interés en un préstamo – y concluye, muy razonablemente que

todas las cláusulas redactadas de manera clara y comprensible que establecen el precio global del servicio o del bien que constituye el objeto principal del contrato, independientemente de si dichas cláusulas establecen el pago de intereses o de un gasto y sin importar las tareas que deba realizar la entidad de crédito con el fin de conceder el crédito, pueden estar comprendidas en la primera excepción del artículo 4, apartado 2.

Interés general tiene lo que dice respecto del sentido del art. 4.2 cuando excluye del control del contenido – de la calificación de abusividad – de las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre el precio y la prestación:

En una economía de libre mercado, el punto de partida general es que se asume que los individuos son racionales, con la capacidad de proteger sus propios intereses. De ello se deduce que se espera de los consumidores que hagan averiguaciones sobre lo que están comprando, esto es, el objeto principal del contrato, así como sobre el precio a pagar a cambio. Por lo tanto, parece que la reflexión del legislador que trasluce aquí es que, a diferencia de las demás cláusulas de un contrato de adhesión, que los consumidores no siempre leen necesariamente, es bastante menos probable que las cláusulas relativas al objeto principal del contrato o al precio o la remuneración les cojan desprevenidos. Todo esto presupone, no obstante, que el objeto principal del contrato y el precio o retribución se hayan manifestado de manera clara y comprensible.

Uniendo ambas consideraciones,

para estar comprendida en una de las excepciones previstas en el artículo 4, apartado 2, una cláusula que establezca cargos en relación con un contrato de crédito solo debe establecer de forma clara y comprensible el importe de dicho cargo. La forma que adopte ese cargo es irrelevante.

Y dice algo de interés respecto de la posibilidad de que el banco esté cobrando por un servicio que no se ha prestado. Dice el AG que eso no es asunto de la Directiva

… cuestionar la existencia de una prestación efectiva por parte del prestamista a cambio de un cargo específico o valorar la adecuación entre parte del precio de un servicio y las tareas necesarias para prestar dicho servicio equivaldría a poner en entredicho la adecuación entre la calidad del servicio ofertado y el precio cobrado, es decir, justamente aquello que prohíbe con carácter general el artículo 4, apartado 2… la licitud de cada cláusula de precio no depende de que el prestamista lleve a cabo una tarea determinada a cambio de cada una de estas cláusulas. En efecto, esto equivaldría a eludir el claro tenor literal del artículo 4, apartado 2, y, por tanto, la elección efectuada por el legislador de la Unión: La Directiva 93/13 no trata la cuestión de si el precio cobrado es excesivo o no. En consecuencia, dado que, en principio, la justificación del precio es irrelevante para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas con arreglo a la Directiva 93/13, el requisito de transparencia establecido en dicha Directiva no debe interpretarse en el sentido de que exige a las entidades de crédito que informen a los consumidores de las tareas que implica la concesión de un crédito.

y se sigue de esta interpretación que el banco cumple con sus obligaciones de transparencia ex art. 4.2 de la Directiva si informa al consumidor de forma suficiente para que este

esté en posición de entender antes de la celebración del contrato que también tendrá que pagar dichos cargos y, por tanto, podrá haber evaluado correctamente las consecuencias económicas de la firma del contrato (lo que) no puede interpretarse en el sentido de que exige que se informe al consumidor sobre las tareas que el profesional debe desarrollar con arreglo al contrato… exigir esto al profesional equivaldría en esencia a exigirle que justifique cada cláusula de precios.

Y esto es muy de agradecer dada la tendencia creciente a considerar como problemas de cláusulas abusivas los problemas de consentimiento del consumidor.

el requisito establecido en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 únicamente exige que se informe a los consumidores de las consecuencias de las cláusulas del contrato y no de su razón de ser.

Dicho de otro modo, lo importante es que no se haya ocultado al consumidor ningún cargo antes de la celebración del contrato. La Directiva 93/13 no regula la cuestión de si el consumidor ha emitido un consentimiento legalmente válido o no, dado que se trata de un asunto que sigue siendo competencia de los Estados miembros. 

Lo mismo sucede con las prácticas comerciales desleales, que regula la Directiva 2005/29. Esa Directiva trata más bien sobre los efectos o las consecuencias de las cláusulas —principalmente la «letra pequeña», por así decirlo— distintas de las que generalmente atraen la atención de los consumidores.

Más adelante, el AG se explaya sobre el significado de la referencia a la buena fe y al equilibrio entre derechos y obligaciones del art. 3 de la Directiva. Lo que dice, puede suscribirse enteramente. Comienza diciendo que no es posible, en la práctica distinguir entre ambos como criterios distintos y que un predisponente actúa en contra de las exigencias de la buena fe cuando aprovecha la asimetría informativa que se da en los contratos con cláusulas predispuestas para establecer un reparto desequilibrado de los derechos y obligaciones de las partes, pero que el TJUE ha mantenido esa distinción. Dice que, en todo caso, la distinción no tiene importancia práctica porque ambos criterios se producirán cuando el predisponente introduce una cláusula abusiva.

La abusividad se mide por comparación con la norma legal que sería aplicable a falta de cláusula predispuesta porque hay que suponer que el predisponente no podía contar razonablemente con que el consumidor aceptaría

una cláusula de ese tipo… si las obligaciones establecidas por dicha cláusula dejan al consumidor en una situación significativamente menos favorable que aquella en la que hubiera estado, con arreglo al Derecho nacional, en ausencia de tal cláusula, sin que se haya compensado esta desventaja.

Aquí dice algo con lo que no estará todo el mundo de acuerdo y es que una posición jurídica más desfavorable puede compensarse por el predisponente con una rebaja en el precio (“a excepción de si esa diferencia se compensa, principalmente, mediante las diferencias apropiadas en el precio”). Tiene lógica esta conclusión si el criterio que se utiliza para determinar el carácter abusivo es si el consumidor habría aceptado la cláusula. Bien puede decirse que la habría aceptado si la alternativa es más derechos contractuales pero también pagar un precio mayor por el bien o una retribución más alta por el servicio. La “calidad jurídica” también se refleja en el precio.