El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 8 de abril de 2020

Carta de un jurista a un científico sobre la toma de decisiones en una epidemia




Foto: Marta Moreno Aguirre    
    

             “Si el criterio para nuestras acciones es la sabiduría política y no el Derecho, nos acercamos mucho al despotismo”

Sigmar Gabriel

Cuente con que contribuirá a fundamentar las decisiones políticas, no a tomarlas. El asesoramiento científico consiste en presentar un análisis riguroso de lo que sabemos y no sabemos. Por sí solo, no hace política. Hay muchas otras aportaciones que son necesarias para formular las políticas, incluyendo consideraciones financieras y de opinión pública. Los responsables políticos y los representantes elegidos tienen la responsabilidad de definir la política, y esto significa elegir entre opciones con diferentes consecuencias. Ese no es el terreno de un asesor científico.

Peter Gluckman

"Una marca que define a los buenos científicos es que se esfuerzan mucho por distinguir entre lo que saben y lo que no saben. Según este criterio, los firmantes de la carta de Lancet se estaban comportando como malos científicos: estaban asegurando al público hechos que no podían saber con certeza si eran ciertos"

Madrid, a 8 de abril de 2020

Querido A.,

Creo que conviene que hagamos algo interdisciplinar entre los científicos y los que nos dedicamos a estudiar cómo tomar decisiones “prudenciales”, que es a lo que nos dedicamos los juristas. Como lo del Derecho no es una Ciencia, es más bien un arte - como la Contabilidad - cuando un jurista tiene que resolver una disputa o redactar la cláusula de un contrato examina las ventajas e inconvenientes (hace un cálculo coste-beneficio "cualitativo" en lugar de cuantitativo como hacen los economistas) y decide de acuerdo con la Ley (que es el precipitado de toda la prudencia y sabiduría acumulada en esa materia) y de acuerdo con lo que cree que sería lo que decidirían los implicados ex ante si hubieran mantenido una discusión racional y honesta sobre la cuestión.

En otras palabras, los juristas estamos acostumbrados a tomar decisiones en entornos de incertidumbre. Y, con experiencia acumulada, - los jueces - las decisiones son en promedio más acertadas que si las tomase cualquier persona escogida aleatoriamente en la sociedad.

La pregunta es: ¿cómo se toman decisiones en un entorno de incertidumbre? Si la Ciencia nos proporciona una respuesta cierta, no hay caso: hay que tomar la decisión que dicta la Ciencia. La Ciencia es especialmente útil cuando se trata de descartar una decisión legislativa o jurisprudencial más que cuando se trata de optar por una. Por ejemplo, si la Ciencia dice que los asesinatos de una mujer por su pareja o ex-pareja se explican como efectos colaterales del suicidio o de trastornos mentales o de adicciones del homicida, el Derecho no puede decir que la causa de esos asesinatos es el machismo, esto es, la ideología del homicida consistente en creer que la mujer debe estar sometida al marido. Si la Ciencia dice que la homeopatía no es eficaz, el Gobierno no puede incluir los "medicamentos" homeopáticos entre los que pueden ser recetados por un médico.

Por desgracia, los científicos tienen que decir en muchas ocasiones que no tienen una respuesta. Que el entorno es incierto. Y tal parece que es lo que ha ocurrido en España con la gestión de la epidemia de coronavirus. En concreto, con la transmisión por asintomáticos. El Gobierno pareció basar su estrategia de "no alarmar" a la población y no adoptar medidas de distanciamiento social y de tests masivos con aislamiento de los contagiados y cuarentena para sus contactos y justificar su pasividad en lo que al aprovisionamiento de material sanitario, en la esperanza de que, lo que era en enero "doctrina mayoritaria" - diríamos los juristas - se confirmase: que los asintomáticos no transmitían el virus. De hecho, hasta el 5 de marzo el Gobierno lo sostuvo en documentos oficiales a pesar de que la prensa española se había hecho eco de que podría estar ocurriendo lo contrario el 1 de febrero ("La detección de casos asintomáticos que transmiten el coronavirus alerta a los expertos" tituló EL PAIS). El 27 de enero, las autoridades chinas estaban informando a todo el mundo de que habían detectado transmisión por asintomáticos. La mayor autoridad del mundo - Fauci - había dicho el 31 de enero que no tenía dudas al respecto. Y en Italia, Crisanti - el epidemiólogo al frente de la administración del Veneto en la gestión del coronavirus - había confirmado a mediados de febrero que el contagio por asintomáticos era la única explicación de la realidad observada.

A pesar de eso, la Ministra Portavoz ha seguido sosteniendo a 7 de abril que las decisiones se tomaron en cada momento con "la mejor información", Y ha sostenido tal cosa a pesar de que un documento oficial del Ministerio de Sanidad de 5 de marzo seguía diciendo lo que sigue:
Se piensa que los primeros casos humanos se debieron al contacto con un animal infectado De persona a persona se transmite por vía respiratoria a través de las gotas respiratorias de más de 5 micras, cuando el enfermo presenta sintomatología respiratoria (tos y estornudos) y contacto con fómites. Hasta al momento, no hay evidencias de que se pueda transmitir desde personas infectadas asintomáticas. La transmisión aérea por núcleo de gotitas o aerosoles (capaz de transmitirse a una distancia de más de 2 metros) no ha sido demostrada para el SARS-CoV-2. Sin embargo, se cree que esta podría ocurrir durante la realización de procedimientos asistenciales invasivos del tracto respiratorio. El periodo de incubación puede variar entre 2 y 14 días.
En otras palabras, a 5 de marzo el Ministerio seguía considerando el COVID 19 como si fuera alguno de los coronavirus anteriores. No actualizó de forma inmediata esta información cuando empezó a estar disponible la información que contradecía tales afirmaciones. El resultado de esta actitud del gobierno fue "epidémica". Todas las instituciones se dedicaron a repetir el mensaje del gobierno, desde la Universidad hasta los colegios pasando por los servicios de prevención de riesgos laborales y el propio CSIC.

Se dirá que hasta bien entrado marzo, la transmisión por asintomáticos no era la communis opinio o doctrina unánime. Pero lo que se puede decir es que los que sostenían la no transmisión por asintomáticos no podían asegurar que estaban en lo cierto. Como ha explicado muy bien Scott Alexander respecto del uso de las mascarillas y como saben muy bien los penalistas ("más allá de toda duda razonable") una cosa es que sepamos que algo no ocurre y otra que no sepamos si ocurre o no. Y la respuesta de un hombre prudente en uno y otro caso es muy diferente.

El Gobierno dejo de saber - empezó a no saber - al menos desde el 31 de enero de 2020, si los asintomáticos transmitían el virus o no. En ese momento, la afirmación contenida en el informe transcrito deviene si no falsa, con seguridad, engañosa o, como mínimo, imprudente. El Gobierno - no los científicos - desde el 31 de enero, sólo puede decir públicamente que no sabe si hay transmisión desde personas infectadas asintomáticasTodavía no es completamente seguro científicamente que los asintomáticos transmitan el virus. Pero es, precisamente este tipo de situaciones en las que el político y cualquier decisor ha de ejercer su propio juicio como han de hacer los administradores sociales. Para eso pagan los accionistas a los administradores y para eso elegimos a nuestros representantes políticos los ciudadanos. Para que adopten decisiones ejerciendo su juicio, un juicio informado e independiente. Espero que ahora se entienda la cita de Sigmar Gabriel 

Por tanto, es a partir de ese momento cuando la decisión del Gobierno deja de venir determinada por la Ciencia y se vuelve prudencial. ¿Cómo se maximizan las posibilidades de acierto cuando se adopta una decisión en un entorno incierto? Lo ha explicado perfectamente el mayor experto del mundo en la cuestión. A la pregunta de ¿qué hace mejores a unos pronosticadores que a otros? Tetlock contesta:
El factor más importante no es la formación o la experiencia de los expertos, sino cómo pensaban. ¿Conoces la famosa frase que el filósofo Isaiah Berlin tomó prestada de un poeta griego, "El zorro sabe muchas cosas, pero el erizo sabe una gran cosa"? Los mejores pronosticadores eran como los zorros de Berlín: pensadores autocríticos y eclécticos que estaban dispuestos a actualizar sus creencias cuando se enfrentaban a pruebas contrarias, dudaban de los grandes planes y eran bastante modestos en cuanto a su capacidad de predicción. Los pronosticadores menos exitosos eran como los erizos: tendían a tener una gran y hermosa idea que les encantaba estirar, a veces hasta el punto de ruptura. Tendían a ser elocuentes y muy persuasivos en cuanto a por qué su idea lo explicaba todo. Los medios de comunicación a menudo aman los erizos.

Si (i) cabía la posibilidad de que los asintomáticos transmitieran el virus, (ii) dada la elevada contagiabilidad del virus (iii) teniendo en cuenta el carácter exponencial de la transmisión (elevado R0) que se había mostrado en China y (iv) la probabilidad de que la mayoría de los contagios se pudieran estar produciendo por asintomáticos y no pudiéramos saberlo porque los contagiados podrían no mostrar síntomas, alguien prudente habría tenido en cuenta la nueva información (indicios de que puede haber transmisión desde asintomáticos) y habría modificado su pronóstico (no se van a producir muchos casos entre la población española) y elevado la valoración de lo peligroso del virus y, finalmente, modificado las medidas de salud pública para reducir los contagios y preparar el sistema sanitario para una explosión de casos con síntomas graves. Es decir, hubiera adoptado decisiones conforme a una heurística, mucho menos arriesgada que la de, simplemente, no tomar medida alguna respecto de los asintomáticos. Me refiero, por ejemplo, a prohibir las aglomeraciones, recomendar el uso de mascarillas, tomar medidas especiales en relación con residencias de ancianos y, aún más, proceder a acumular material de todo tipo durante el mes de febrero.


Pero hay algo más. Un gobernante prudente – y sus asesores – deberían haber comprobado, en enero y febrero, que España carece de un plan de contingencia para una epidemia. Que la ley correspondiente, de 1986, tiene solo 4 artículos y no prevé nada. Por tanto, el Ministro de Sanidad debería haberse asustado previendo la posibilidad – aunque fuera remota en ese momento – de que los contagios se produjeran exponencialmente y haber movilizado los recursos públicos y privados para hacer frente a una epidemia. Aunque la posibilidad de que se desatara fuera remota en ese momento. Porque, a diferencia de otros países, España carecía de cualquier preparación para una pandemia.

Hay todavía algo más y que agrava la conducta del Gobierno. Y es que los errores de pronóstico se perdonan jurídicamente (business judgment rule) precisamente porque el que actúa lo hace en un marco de incertidumbre. No podemos actuar con sesgo retrospectivo y condenar a alguien que ha decidido en un entorno de incertidumbre simplemente porque, "a toro pasado" los resultados indiquen que se equivocó. Pero las condiciones para que concedamos la inmunidad al que decidió son muy exigentes. Aquí interesan dos. La primera es que el que decide - y luego se comprueba que se equivocó - lo haga habiéndose informado convenientemente. Creo haber demostrado que el Gobierno no actuó con la información adecuada, al menos a partir de primeros de febrero. 

Pero es que el requisito más importante para que el decisor quede protegido por la regla de la discrecionalidad es que haya actuado libre de cualquier conflicto de interés. Es decir, ha de actuar - el Gobierno - con independencia de juicio. Y el Gobierno no lo hizo. No actuó con independencia de juicio en los meses de enero y febrero. No lo hizo porque prevaleció el interés político por no frustrar la gran fiesta feminista del 8 de marzo que el Gobierno estaba explotando para aumentar sus votos y reducir los de la oposición junto con la tramitación de una delirante ley sobre violencias sexuales que ocupó, casi en exclusiva, al Gobierno y a la opinión pública en la semana anterior al 8 de marzo. 

En definitiva, el Gobierno no actuó ni con la información adecuada ni con independencia de juicio en el mejor interés de la sociedad española. De manera que se abre la puerta para exigir responsabilidad a los miembros del Gobierno y a todos los que han participado en la toma de decisiones durante estos dos meses. Naturalmente, esto no significa que haya que condenarlos. Significa, sólo, que es una desfachatez pretender la impunidad sobre la base de que la condena sólo podría basarse en un enjuiciamiento sesgado retrospectivamente de su conducta.

Esperando poder saludarte personalmente, recibe un cordial saludo,

J.A.

2 comentarios:

A dijo...

Imagino que tu propuesta es que esta enorme lista de errores o, peor, de graves incumplimientos de las medidas de diligencia exigibles, se habrá de tener en cuenta para pedir responsabilidad a todos y cada uno de los dirigentes políticos que pudieron tomar decisiones y no las tomaron o las tomaron en un sentido que sabemos ahora que era el inadecuado. Porque muchas personas (políticos y científicos, expertos en epidemiología) cometieron los mismos fallos o muy similares, a veces mayores otras menores menores, en muchos lugares de este país (y, de paso, en todos los países europeos). En Barcelona, en Madrid, en La Rioja y en Soria. Tu reproche al gobierno se sostiene en que los datos en los que basas tus argumentos, eran conocidos (tu nos los cuentas ahora de fuentes públicas, y no es porque tengas acceso a documentación secreta del CESID) o debían ser accesibles con una mínima diligencia. Si eran (o son ahora) conocidos para un catedrático de derecho, lo eran para el gobierno de la nación, pero también los conocían (o debían conocerlos) los responsables de la sanidad pública en Madrid, los responsables de la gestión de las residencias de mayores en Barcelona, los que gestionaban la apertura de discotecas y otros espectáculos públicos en todo el país (por cierto los cierres de muchos de estos eventos se produjeron varios días más tarde que el 8 de marzo o del cierre de los centros educativos, pero tu olvido debe ser solo un lapsus). Doy por sentado, por tanto, que en tu entrada no te referías solo al gobierno, aunque solo citaras a este.

Me sorprende, de todas maneras, que durante el mes de febrero y los primeros 10 días de marzo, con toda esa información accesible, casi nadie en este país pidiera medidas drásticas de cierre del país y, en cambio, ahora muchos nuevos expertos en epidemiología sostienen su reproche en que las debió haber tomado el gobierno (e, imagino, otras autoridades competentes)(incluyo aquí entre los que acusan al gobierno de "asesinos" antipatrias a Vox, cuyo número 2 se paseaba de vacaciones por Milán!!, cinco días antes de abrazar a cientos de seguidores en Madrid). Tampoco nadie, como dices, en ningún lugar (del mundo) había previsto un plan de contingencia; ni elaboró uno al menos con urgencia en febrero. Es políticamente discutible que estos planes (el razonable con tiempo o el de urgencia en febrero) debiera prepararse por las CCAA, pero hoy por hoy tenemos el entramado constitucional que tenemos. Y me temo que con relación a una emergencia sanitaria, ninguna comunidad autónoma hubiera aceptado la formulación de un plan a sus espaldas (¿o crees que sí?).

Respecto de la inaplicabilidad a los políticos de las "exigentes" condiciones de la business judgement rule previstas para los administradores de sociedades, uno puede creérselo y otros menos. Me remito al dato de que no hay casi ningún caso en las colecciones de jurisprudencia de condena a administradores por infringir el deber de negligencia. En cambio de las exigencias aplicada a los políticos hay muchísimos datos. Quizá es porque todos (el 99,99%) de los administradores de sociedades de este país que tomaron decisiones que a posteriori podemos calificar como equivocadas, lo hicieron con información suficiente y en el marco de un procedimiento adecuado. Si aplicáramos esa doctrina literalmente a los políticos, me temo que no conseguirías tus objetivos.

Estoy convencido, que esa petición de responsabilidad, si llega a hacerse efectiva, podría conducir a centenares o miles de condenas (no entiendo esto de que alguien no deba disfrutar de impunidad, aunque no sea condenado). Pero lo mejor de todo esto será que, por fin, nos daremos cuenta de que en lugar de políticos, lo que necesitamos al frente de las crisis sanitarias más imprevisibles es tener al frente de su gestión a comedidos catedráticos de derecho.

Espero que pronto (o no tanto, pero llegará) nos tomaremos de nuevo un buen vaso de vino o de cerveza en una terraza, disfrutando del sol y sin miedo a tocarnos.

A.

A dijo...
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