Blesa y la business judgment rule. A propósito de un post de Conthe

foto: @thefromthetree

"No andes, Sancho, desceñido y flojo, que el vestido  descompuesto da indicios de ánimo desmazalado"*

Manuel Conthe ha publicado un post en su blog de Expansión en el que, con mucha cautela, afirma que el Juez que ha ordenado el ingreso en prisión de Blesa por la adquisición del City National Bank of Florida podría haber cometido dos errores, “sucumbir al "sesgo retrospectivo" (hindsight bias) enjuiciando una decisión tomada en febrero de 2008 con información sobre lo ocurrido con posterioridad” y “confundir negligencia con deslealtad, e infringir el principio que en Derecho americano se conoce como "business judgement rule”. Conthe reconoce que no había leído el Auto al escribir su columna, aunque luego, tras haberlo leído, ha corregido el post. Nosotros lo hemos hecho pero, aún sin haberlo hecho, creemos que Conthe no es exacto al explicar el ámbito de aplicación de la business judgment rule ni, en esa medida, refleja adecuadamente el análisis de dicha regla que realiza Paz-Ares en su famoso trabajo de InDret (a fecha de hoy, el trabajo había sido descargado 28699 veces).

La regla del juicio empresarial (de la que nos hemos ocupado en el blog aqui, aqui y aqui) tiene efectivamente por objeto limitar el control judicial de las decisiones empresariales. La regla establece que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores sociales si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión, la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad. Regla que puede considerarse igualmente vigente en nuestro Derecho (SAP Madrid, 13-IX-2007 : El “incumplimiento o cumplimiento defectuoso (de la obligación de administrar no puede determinarse) en función de los resultados”; SAP Pontevedra 24-I-2008; STS 17-I-2012) porque, como dice Bhadé, “que resulten pérdidas no significa que los gestores sean incompetentes, porque las opciones alternativas podrían haber sido peores”.

Algunos autores han justificado la inmunidad de los administradores en una analogía con la falta de indemnización de las pérdidas puramente económicas, que se justifica porque, frecuentemente, los “daños” causados por una decisión empresarial errónea no reflejan un coste social sino una mera transferencia entre dos sujetos. Si una compañía toma una decisión errónea (comprar otra empresa a un precio excesivo), el daño que sufre la compañía no es un daño para la Sociedad en su conjunto – aunque lo sea para la compañía - porque se corresponde con el beneficio de un tercero (el vendedor de la empresa que cobró un precio excesivo) y, a menudo, la compañía se encuentra en el otro lado de la transacción (cuando paga un precio excesivamente bajo por la empresa), de manera que, como se expuso más arriba, los accionistas no están interesados en que los administradores sean excesivamente cautelosos cuando toman decisiones tratando de evitar pérdidas a toda costa porque eso reducirá el valor a largo plazo de sus inversiones al no emprenderse proyectos de inversión de valor positivo aunque arriesgados, lo que no se corresponde con unos accionistas que pueden diversificar sus inversiones.Véase la parábola de los talentos e imagínese cuál de los tres siervos no sería un buen administrador social Por otro lado, al no liberarse a los administradores de responsabilidad si no adoptan las decisiones correspondientes “cuidadosamente”, se proporciona a aquéllos los incentivos adecuados.

Como explica el profesor Paz-Ares, la inmunidad de las decisiones de gestión empresarial de los administradores debe alcanzar a los que podríamos denominar casos de deficiencia de juicio, caracterizados por valoraciones incorrectas y equivocaciones técnicas y no los casos en los que el administrador no se ha informado adecuadamente o no ha seguido el protocolo establecido (legal o estatutariamente) para la toma de decisiones o se ha comportado de forma perezosa o indolente o tiene algún interés personal en la decisión. Inmunizar a los administradores en estos casos equivaldría a vaciar de contenido su deber de diligencia.

La business judgment rule presupone que los administradores han cumplido con su deber de ocuparse y preocuparse por los asuntos sociales y consecuencias dañosas generarán responsabilidad cuando pueda demostrarse que los administradores se “despreocuparon” de la gestión. Parafraseando a Posner, los accionistas tienen derecho a esperar un determinado comportamiento de los administradores, no un determinado resultado. Los administradores incurren en infracción de su deber de diligencia si no despliegan el comportamiento esperado, esto es, una activa ocupación y preocupación por los asuntos de la sociedad. En términos de reparto de riesgos, los accionistas asumen voluntariamente – y forma parte de su decisión de comprar acciones de una sociedad y no de otra – la posibilidad de que los administradores adopten decisiones erróneas. Como dijo el Juez Winter en JOY v. NORTH 692 F.2d 880 (1982) United States Court of Appeals, Second Circuit. 

“cuando los tribunales dicen que no se meterán en cuestiones de juicio empresarial, se da por supuesto que, efectivamente, se ha ejercido un juicio – diligencia razonable – por parte de los administradores. Un administrador no puede cerrar los ojos a lo que sucede a su alrededor cuando gestiona la empresa y decir que ha ejercitado un juicio empresarial”

When courts say that they will not interfere in matters of business judgment, it is presupposed that judgment—reasonable diligence—has in fact been exercised. A director cannot close his eyes to what is going on about him in the conduct of the business of the corporation and have it said that he is exercising business judgment.

Actualización: la business judgment rule no tiene el mismo ámbito de aplicación en los EE.UU y en Europa. Allí es una presunción de diligencia a favor de los administradores. Aquí es un instrumento para facilitar a los administradores la prueba de que actuaron diligentemente.

Este – más limitado – ámbito de aplicación de la business judgment rule tiene tras de sí una buenísima razón que lo justifica y es ésta que la adopción de decisiones disparatadas, sin una evaluación cuidadosa y sosegada de los posibles efectos de la decisión, sin asistencia de terceros y sin participación efectiva de los órganos de la sociedad que tienen como función supervisar la conducta del administrador normalmente esconden una transgresión del deber de lealtad por parte del administrador, es decir, son un indicio de que el administrador ha hecho prevalecer su propio interés sobre el interés social y se ha apropiado de bienes sociales. 

Si, en el caso de los préstamos al Sr. Diaz-Ferrán no se pidieron garantías, podemos pensar que tal resultado se debió a un “error de juicio” al conceder el préstamo que se ha revelado dañoso cuando el Sr. Díaz-Ferrán no ha devuelto el préstamo o podemos pensar que fue un intento deliberado del Sr. Blesa de favorecer a su amigo y consejero de Cajamadrid, Díaz-Ferrán proporcionándole medios financieros que pertenecían a Cajamadrid en la conciencia de que el prestatario no los devolvería salvo que un milagro ocurriera. Puede discutirse si la mera concesión del crédito en tales condiciones debe considerarse dolosa/desleal en el sentido de que concurre “el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona” desde el momento mismo de su concesión y con independencia – hindsight bias in malam partem – de que el prestatario devolviera o no el crédito. Un crédito con un riesgo elevado de resultar fallido causa, per se, un daño al banco que lo otorga.

En definitiva, la prueba de las intenciones es imposible y esa es la justificación de la regla dolo culpa grave aequiparatur

“el dolo solo puede acreditarse indirectamente, mediante presunciones y la culpa lata es su presunción por excelencia. Por eso no hay diferencia ontológica entre el dolo y la culpa grave; aunque es evidente que la tontera no es lo mismo que la malicia, lo que ocurre es que esa diferencia tan clara en el plano conceptual se hace difusa en la realidad: la culpa lata termina siendo la manifestación externa del dolo… La idea de que la tontera se equipara a la malicia es solo una forma de expresarse. Lo que en realidad se quiere es sancionar el dolo e impedir que el deudor se camufle en su aparente estulticia”

El carácter de consejero del Sr. Díaz-Ferrán convierte, como dice Conthe, la transacción en vinculada, lo que obliga a abandonar el ámbito del deber de diligencia y a entrar en el del deber de lealtad.

En relación con la adquisición del banco de Florida, los datos de los que se dispone son escasos. Si una operación de tal envergadura y riesgo se ejecutó de manera gravemente descuidada, omitiendo las precauciones, análisis y asesoramientos que un administrador diligente habría realizado, la conducta de este administrador no queda cubierta por la business judgment rule. El juez no ha de revisar si era o no una buena idea comprar el banco de la Florida. Lo que sí puede y debe revisar es si la operación se ejecutó de acuerdo con los procedimientos exigibles a una decisión de un valor de casi 800 millones de euros. Y si esos procedimientos se omitieron o se ejecutaron con grave negligencia (de lo que el Auto solo da indicios muy gruesos y, en eso, tiene razón Conthe), estaremos ante un indicio potente de que el administrador no actuó así porque era tonto, indolente, o descuidado, sino porque tenía un interés particular en realizar la operación en forma de un beneficio consistente, por ejemplo, en una parte del precio pagado por la compañía.

No estoy presumiendo, naturalmente, que el Sr. Blesa se apropiara de parte del precio pagado por el banco de la Florida. Ni estoy afirmando que cometiera el delito de administración desleal. Lo único que sí puede afirmarse en términos generales es que omitir los estudios, autorizaciones y cautelas seguidas por un empresario diligente cuando se hace una adquisición de gran envergadura (incluyendo una exhaustiva due diligence) impide que la decisión quede amparada por la business judgment rule.

En cuanto al Auto, la operación de la compra del banco de La Florida, no constituye el núcleo de la argumentación que justifica el ingreso en prisión eludible con fianza . El Auto describe los préstamos a Diez-Ferrán como gravemente indiciarios de la comisión de un delito por parte del Sr. Blesa y justifica la adopción de la medida cautelar, en este momento procesal, por el hecho de que al iniciarse la investigación acerca de la adquisición del banco, resulta que los daños que, eventualmente, podrían imputarse al Sr. Blesa son muy superiores – de haber habido delitos en la adquisición del banco – a los que se derivan de los créditos indebidamente otorgados al Sr. Díez-Ferrán y que la investigación de la adquisición del banco de La Florida puede mostrar que las irregularidades punibles en la gestión no fueron excepcionales sino que estaban extendidas en Cajamadrid. De manera que, el riesgo de fuga se incrementa.

Con independencia del caso concreto, las Cajas de Ahorro se han amparado demasiadas veces en su “aparente estulticia” para justificar operaciones gravemente dañinas para su patrimonio. En todos los concursos de mayor cuantía, los principales acreedores han sido una o varias cajas. Los bancos privados nunca aparecen entre los principales acreedores de las empresas quebradas. A las cajas las engañaban sistemáticamente los empresarios menos escrupulosos. No podemos creer que fueran tan tontos.

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(‘negligente’, ‘descuidado en el cumplimiento de sus deberes’ ) El Quijote