Una oportunidad perdida de avanzar en la comprensión del derecho de separación

Paola Rodas Paredes ha escrito un libro titulado La separación del socio en la Ley de sociedades de capital, publicado por Pons en una colección dirigida por Embid/Emparanza. En el prólogo, Embid recuerda que hay mucho publicado sobre el derecho de separación aunque no nos explica por qué, a pesar de tal abundancia, es necesaria y saludable la aparición de otro libro al respecto.

La autora hace un repaso de la doctrina española sobre el particular (apenas se citan, además, algunos autores italianos) de manera que es razonable calificar el libro como una descripción más del régimen legal del derecho de separación y su evolución en los últimos tiempos.

Estamos seguros de que Rodas – a la que no conocemos – tiene talento para escribir algo bueno sobre el derecho de separación, pero ese “algo” no es este libro que hubiera merecido una elaboración mucho más pausada. Las observaciones que se hacen a continuación, deben entenderse, no como una descalificación, sino como una llamada de atención respecto a la excesiva premura en publicar trabajos que los actuales patrones de la carrera universitaria imponen a muchos de nuestros jóvenes profesores en formación.

Comenzaré señalando algunas conclusiones discutibles, entresacadas del libro. En relación con el ejercicio del derecho de separación en el caso de acciones o participaciones gravadas con usufructo (p 105), no entendemos por qué el usufructuario se ve afectado. Su usufructo recaerá sobre la cuota de liquidación. También nos chirría, aunque no estamos muy seguros de nuestra propia posición, la posibilidad de “separación parcial” en la SA pero no en la SL y es directamente erróneo – p 114 – conceder a la mayoría un “derecho de arrepentimiento” en relación con la decisión social que genera el derecho de separación si los socios disconformes ejercitan su derecho a separarse. La autora no tiene en cuenta que eso supone, en la práctica, vaciar el derecho de separación pero, sobre todo, que es incongruente con su propia concepción acerca de cuándo nace el derecho.

Tampoco es convincente su argumentación (p 113 y 118) sobre el momento en que es eficaz el derecho de separación que la autora fija en el momento en el que el socio emite su declaración de voluntad de separarse y la comunica a la sociedad. ¿Quiere decir eso que si tiene lugar una junta quince día después ya no puede participar aunque no haya recibido todavía ni siquiera la comunicación de la sociedad sobre la valoración de sus participaciones? ¿de quién son las participaciones – que legitiman la participación en los órganos sociales – hasta que el socio las “entrega” a cambio de su cuota de liquidación?.

En relación con el art. 348 bis LSC, el tratamiento es mucho más escueto y superficial que el que se ha producido y publicado ya por la doctrina. Y, en este sentido, no se entiende que dedique casi más páginas al problema de la “separación parcial” que al citado precepto.

Lo propio respecto a la discusión de la validez de las cláusulas estatutarias que prevean una valoración de las acciones distinta al valor razonable, donde la autora no responde a los argumentos expuestos por la doctrina a favor del carácter dispositivo de la regulación legal. Y todavía peor, en relación con las cláusulas que privan al socio del derecho a la cuota de liquidación (que denomina extrañamente de “enajenación total del valor”). No hay mucha doctrina al respecto, pero la que hay, la autora no la ha consultado. Como tampoco ha consultado la que hay respecto de la posibilidad de incluir un descuento en la valoración por el carácter minoritario de la participación. El análisis de los criterios de valoración es todavía más escueto y, nuevamente, existe en la doctrina española abundante literatura al respecto y no pocas sentencias.

Es una señal de respeto hacia los colegas discutir sus argumentos. Y es una señal de falta de respeto la de no hacerlo. Como dice el refrán, “no hay peor desprecio que no hacer aprecio”.

Hay algunas “ingenuidades” que no resultan aceptables. Por ejemplo, cuando se refiere a que la valoración de las participaciones del socio que se separa se realice de común acuerdo entre el socio y la sociedad, dice que el acuerdo “habrá de respetar los principios básicos de buena fe contractual y que por tanto deben mantener un equilibrio entre los intereses del socio que se separa y de la sociedad” (p 119)… “puesto que en el primero de los casos estaríamos ante un castigo económico al socio que se separa y en el segundo ante la posibilidad de causar un perjuicio patrimonial a la sociedad”.

A mí me gustaría saber dónde está, en nuestro Código civil ese requisito de validez de los contratos según el cual éstos deben mantener “un equilibrio” entre los intereses de los contratantes una vez que desapareció la doctrina del precio justo. Porque tal equilibrio se exige, por la Ley de Consumidores, exclusivamente para las cláusulas predispuestas. El art. 1255 ss CC no exige como requisito para la validez que el contrato sea equilibrado económicamente. Que los contratos son equilibrados económicamente lo deducimos del hecho de que son voluntarios y, por tanto, que cada parte está en condiciones de proteger sus intereses. La autora no parece haber captado que, si no hay intereses de terceros afectados, volenti non fit iniuria y, por tanto, que el socio y la sociedad pueden pactar el precio para las acciones o participaciones que tengan por conveniente. Lo que han dicho algunos autores es que este acuerdo puede tener efectos perjudiciales para terceros (¡los demás socios!) si los administradores, que lo negocian en nombre de la sociedad, deciden ser “generosos” con el socio que se separa a costa de los demás socios. Por tanto, no es que el acuerdo deba ser equilibrado. Es que el acuerdo no puede tener un contenido en perjuicio de terceros. En sentido contrario, si el socio que se separa acepta una valoración muy baja de sus participaciones, pues eso, sarna con gusto, no pica.

Pero ni siquiera en la parte más teórica del trabajo – el fundamento del derecho de separación en las sociedades de capital – la autora avanza sobre lo construido por Paz-Ares o por el autor de este blog. El derecho de separación es la concreción, para las sociedades, del derecho de denuncia unilateral que asiste a cualquier parte de un contrato de duración indeterminada y su existencia es una exigencia de la prohibición de las vinculaciones perpetuas o excesivamente onerosas. Es una institución de la “parte general” del Derecho de sociedades que requiere de matizaciones en su ejercicio en cada tipo societario pero cuyo fundamento y “basics” son unitarios para todos los tipos societarios. No hay nada de esa discusión en las páginas que comentamos. Algunos de nuestros jóvenes estudiosos del Derecho de Sociedades siguen analizando los problemas como si se tratara de problemas de la sociedad anónima o de la sociedad limitada o de la cooperativa cuando, si lo son, serán probablemente, muy poco interesantes (como interpretar las normas del código de la circulación). O son problemas de la parte general del Derecho de Sociedades, o son minucias cuyo análisis debe dejarse para los que no tienen tiempo de elaborar.

Lo que resulta directamente contraproducente es que un nuevo libro sobre un tema suponga, no ya un avance respecto del status quaestionis sino un retraso. Vivimos con una parte de la doctrina que se dedica sistemáticamente a destejer lo tejido y a volverlo a tejer sin avanzar en la terminación de la prenda de que se trate.

Me referiré sólo a lo que la autora llama “derecho de separación ad nutum como cláusula estatutaria” (p 89 ss). Con semejante título, parece que la autora no se refiere a la discusión acerca de si cabe admitir la existencia de una causa legal no escrita de separación por justos motivos. Ni, por tanto, se refiere la autora a si existe en la Ley un derecho del socio a separarse sin causa. Nuestra opinión es que existe esa causa legal no escrita y que no hay, en ningún tipo societario – ni siquiera en las sociedades de personas salvo en la AIE y en las sociedades profesionales – un derecho de separación ad nutum.

Pues bien, respecto de las cláusulas estatutarias que atribuyan a los socios el derecho a separarse por su propia voluntad, la autora dice que no cree en su legalidad. Es decir, que considera ilícita – y, por tanto, nula – una previsión estatutaria que permita a los socios separarse ad nutum. La cuestión ha sido muy analizada en la doctrina y el Tribunal Supremo se ha colocado del lado contrario a la autora y ha admitido la validez de estas cláusulas estatutarias. Es más, hay un precepto en la propia Ley de Sociedades de Capital que legitima estas cláusulas y las exige como contrapartida para que la sociedad pueda hacer intransmisibles las participaciones sociales. ¿Con qué argumentos mantiene la autora, no obstante, la posición contraria a la del Supremo?

La primera apelación lo es a los principios configuradores. Ya hemos criticado bastante la potencia de tal apelación para limitar la libertad estatutaria. Pero no entendemos cómo explica la autora que, en la Ley de sociedades profesionales se reconozca legalmente un derecho de separación ad nutum a los socios o que la Ley de Sociedades de Capital exija el reconocimiento de tal derecho si se hacen intransmisibles las participaciones. Esas dos indicaciones son suficientes para destrozar cualquier apelación a los principios configuradores. Estos no pueden interpretarse en un sentido contrario a las propias previsiones legales. Los restantes argumentos de la autora valen todavía menos y fueron contestados en trabajos publicados hace años sin que la autora se moleste en enfrentarse a los autores que los sostuvieron. El “principio de conservación y estabilidad del capital” no es una norma imperativa. Ni siquiera es un principio obtenido por inducción de un conjunto de normas. Más bien, de las normas sobre aumento y reducción del capital lo que se deduce es un principio de “variabilidad” del capital. Por tanto, no vale como argumento para limitar la libertad estatutaria en punto a la entrada y salida de socios (que es lo que se ve afectado por la separación). Lo del 1256 CC es directamente un error de interpretación de este precepto que, igualmente, fue contestado por los autores que criticaron la Resolución de la DGRN contrariada por el Tribunal Supremo. Y ya, equiparar la libre salida del socio (¡que recibe su cuota de liquidación!) a una transmisión de las participaciones y, concluir que se estaría haciendo “prácticamente libre la transmisión” es un error de principiante que, si hubiera expuesto su trabajo ante un foro de expertos antes de darlo a la imprenta, habría, sin duda, corregido. En el caso normal, las participaciones del socio que se separa no se transmiten a nadie, sino que se amortizan.  En cuanto a la interpretación que hace de la sentencia del Tribunal Supremo, (admite la validez porque las participaciones eran prácticamente intransmisibles), remitimos al lector a la lectura de la propia sentencia para que se forme su propio juicio acerca de si la de la autora es una interpretación razonable.

Los libros deben publicarse tras su discusión en la academia, en seminarios y congresos. Tras haber sido criticados y corregidos. Es más, su publicación debe avanzarse a través de papers de manera que, cuando se impriman, representen la opinión acabada de su autor sobre los problemas que se analizan. No debemos contribuir a la deforestación.