Se trata de la Sentencia del JM de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011. En ella se ventila la siguiente cuestión: ¿infringió el concursado el deber de solicitar la liquidación porque se retrasó al hacerlo una vez que comprobó que no podía cumplir con el convenio adoptado en el marco del procedimiento concursal? El Juez, en una erudita sentencia contesta negativamente a pesar de que la calificación del concurso como culpable había sido solicitada por el Administrador concursal y por el Ministerio Fiscal.
Dice el Juez “Sobre la infracción del deber de solicitar la liquidación”
En la tesis de la administración concursal , existió incumplimiento del deber de solicitar la apertura de la liquidación porque la concursada debió pedirla dentro de los dos meses siguientes a noviembre de 2008, fecha de impago de las obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria. Adicionalmente, la administración concursal afirma que, en el ínterin que medió entre la conclusión del citado plazo de dos meses y la solicitud de la apertura de la liquidación (poco más de dos meses, según los hitos temporales manejados por la administración concursal), se produjo un agravamiento de la insolvencia de Vanyera 3, S.L. como consecuencia de que ésta « anticipó el pago a algunos acreedores en detrimento de otros ».
El Juez considera, no obstante, que no se infringió el deber de solicitar la liquidación porque el administrador de la sociedad en concurso actuó diligentemente y de buena fe
No obstante, juzgamos que el deudor no infringió el deber de pedir la liquidación por las siguientes razones: (a) A diferencia del artículo 5 de la Ley Concursal, que fija el dies a quo en dos meses desde el conocimiento del estado de insolvencia o desde que sea «debido conocer»; el artículo 142.3 es menos riguroso pues no impone el deber de conocimiento. En la fecha señalada por la administración concursal, el deudor presumiblemente conoció el impago pero no «la imposibilidad de cumplir». (b) … también debe valorarse la escasa formación técnica de D. Artemio, cocinero antes que empresario, de suerte que sus capacidades y sus reflejos para la interpretación de la información económica, financiera o jurídica no pueden equipararse a los de una administración concursal o a los de algunos de los acreedores más cualificados. (c) El plazo bimensual para solicitar el concurso no es trasladable acríticamente al deber de solicitar la liquidación. Si bien los esfuerzos de reflotamiento ante la solicitud de concurso están limitados al plazo de dos meses ( breathing period), cabría argüir que la Ley Concursal no fija plazo para el deber de solicitar la liquidación y que interpretar que el deber es de cumplimiento inmediato supondría un defecto axiológico ya que la Ley sería más paciente ante el concurso que ante el final más grave de la liquidación. En cualquier caso, el deudor estaba inmerso en negociaciones para obtener una refinanciación que pudiera haber permitido la continuidad de la actividad empresarial y quizá, en definitiva, el cumplimiento de los pagos comprometidos en el convenio y de la obligaciones contraídas con posterioridad. Si el deudor hubiera asumido en el fuero interno la inviabilidad de su empresa, a buen seguro que hubiera claudicado sin iniciar un acreditado peregrinaje ante el empresariado y la clase política canarios para lograr salvar la empresa. No incumple su deber de pedir la liquidación o, cuando menos, no actúa de forma dolosa o culpable quien despliega esfuerzos razonables para la supervivencia de la compañía. Tanto en el momento preconcursal como en el previo a la liquidación, el reproche o la sanción debe hacerse depender de que no existieran posibilidades razonables de recuperación de la empresa social de acuerdo con el juicio de un administrador diligente, de forma que hay una suerte de " business judgment rule" a favor de los administradores sociales respecto a las perspectivas de reflotamiento. En la doctrina de los tribunales provinciales, la conducción de negociaciones es una eximente decisiva en la SAP Guipúzcoa 12-11-2007, Lanen Urbanizaciones. La SAP Madrid 28ª 279/2008, 18-11, MQM, considera levemente culposa la conducta de aguardar un tiempo prudencial para conocer el desenlace de determinadas operaciones, luego sin posible subsunción en el artículo 164.1 de la Ley Concursal. Si la administración de una compañía insolvente, actuando con la diligencia debida por un ordenado empresario y de buena fe, sigue una estrategia comercial que cree que incrementará el valor de la compañía, aunque también implique incurrir en una deuda adicional, la administración no se convierte en garante del éxito de tal estrategia ni origina responsabilidad [en Reino Unido, Re Sherbone, [1995] BCC 40, 53-54 o Re Continental Assurance, [2001] BPIR 733, 66-68; o, en Estados Unidos, Trenwig America Litig Trust v Ernst & Young LLP, 906 A2d 168 (Del Ch 2006), p. 205]. (d) Además, en la imputación de responsabilidad al deudor por incumplir el deber de pedir la liquidación interfiere ( novus actus interveniens) la propia pasividad de los acreedores que no instaron la liquidación ( art. 142.4 LC), por lo que juega el criterio de prohibición de regreso ( Regreßverbot) o puede considerarse que no es razonable imponer al deudor un deber de liquidar más intenso que el correlativo derecho a liquidar de los acreedores.
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