La Sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo

De la Sala 1ª del Tribunal Supremo se podrán decir muchas cosas, pero desde que Xiol es su presidente, lo que no se puede decir es que no trabajen y que no tengan una conciencia muy clara de su papel protagonista en la “política jurídica” del Derecho Privado en nuestro país. En medio de tanta crítica – justificada y no justificada –, la Sentencia sobre las cláusulas suelo es una sentencia prudente. Adelantamos, ya, nuestro acuerdo con el fondo de la decisión que, sustancialmente, coincide con lo que habíamos dicho en el blog acerca de este tipo de cláusulas (aqui, aqui, aqui y aqui).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, dictada solo año y medio después de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla cuyo recurso de casación decide. La Sentencia se ocupa de muchos otros temas que, a nuestro juicio, son poco relevantes. El meollo de la cuestión, una vez decidido que las cláusulas – suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación) es el de concretar el requisito de la transparencia. 

Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuando no. El enfoque del Tribunal Supremo es el de comenzar por los requisitos de incorporación para concluir que, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, complitud, legibilidad y que se facilite un ejemplar al adherente arts. 5 y 7 LCGC que repiten la misma norma en dos preceptos), con ello no acaba el análisis. Una cláusula “incorporable” e “incorporada” al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del contrato, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.

Esta cuestión tiene su enjundia porque, podría decirse que si la cláusula determina un elemento esencial del contrato, si no queda incorporada al mismo, el contrato no debería considerarse válidamente formado.

Pero, dejando al lado esta cuestión, el Supremo trata de concretar el requisito de transparencia apelando, en principio, a que exista una proporción entre la “comunicación” que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y “su importancia en el desarrollo razonable del contrato”. Esto quiere decir – y es razonable que el Supremo lo diga – que, por ejemplo, si el crédito hipotecario se concede a un interés variable de euribor + 0,75 % pero, durante los primeros seis meses de vigencia, se concede al prestatario un “descuento” (por ejemplo, el interés para esos primeros seis meses es del 1,45 % que es inferior al euribor + 0,75 % en ese período temporal), que el cliente entienda el sentido de ese descuento es menos relevante que si, como ocurre con las cláusulas suelo, su aplicación va a tener una importancia fundamental en la economía del contrato. El reproche que el Supremo hace a las entidades bancarias es, precisamente, que se da a la cláusula suelo una relevancia “secundaria”

(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas “no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios”, lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

¿Por qué la cláusula suelo ha de ser objeto de una “especial” comunicación al cliente? Porque su efecto – más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la “altura” del suelo – es que "convierte (un préstamo a interés variable) en préstamos a interés mínimo fijo” que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable “puro” con un diferencial superior (euribor + 1,5 %, por ejemplo) pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

En este ámbito, la existencia de una cláusula “techo” es, no ya irrelevante sino directamente engañosa en cuanto que genera una apariencia de simetría que induce a creer – y así lo han creído lamentablemente algunos jueces y profesores – que el tipo de interés pactado es un tipo variable dentro de una banda con máximo y mínimo. Si, como es habitual, el techo es lo suficientemente elevado, no puede decirse que, económicamente, restrinja significativamente la variabilidad del tipo de interés

“Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo”.

Digamos que el Tribunal Supremo hace una buena faena hasta aquí (coloca al toro en su sitio – la cláusula suelo es un elemento esencial del contrato – lo aborda desde una buena posición – el problema es que haya proporción entre la trascendencia económica de la cláusula y la comunicación de la misma al consumidor –; le da unos capotazos de calidad – lo que hay que garantizar es que el consumidor ha podido adoptar una decisión racional al elegir la oferta de un banco en lugar de la del otro –) pero no remata adecuadamente.

El problema del Tribunal es que no ha hecho justicia a las aportaciones doctrinales acerca de cuándo debe considerarse que una cláusula no negociada individualmente forma parte de los elementos esenciales del contrato y esa cuestión es esencial para determinar cuándo una cláusula es transparente o no. Dice el Supremo que “corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero”, pero que lo que tendrían que haber hecho los bancos es haber proporcionado

"“información previa a la clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, así como información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación”…

En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Estas “instrucciones” se corresponden con la condena. Los bancos no pueden seguir usando las cláusulas suelo “en la forma y modo en que se utilizan” lo que a contrario y según se desprende de las restantes declaraciones del Tribunal, significa que pueden seguir utilizándose siempre que se hagan “transparentes”. El problema, a nuestro juicio, es que el Tribunal no ha acertado al indicar con claridad a los bancos qué tienen que hacer para incluir una cláusula suelo de forma transparente.

Y la respuesta, a mi juicio, es más sencilla de lo que parece. Volvamos al principio. La transparencia es un requisito de las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato porque normalmente influyen en la decisión del consumidor de elegir una determinada oferta de un competidor y no la de otro. Por lo tanto, el consumidor tiene que tener en cuenta el contenido de la cláusula cuando adopta su decisión de contratar. Cuando hace “shopping” entre las distintas ofertas existentes en el mercado. Como un crédito hipotecario es un contrato a largo plazo, el consumidor no puede obtener esa información a través de la “experiencia” (el contrato de préstamo hipotecario no es un experience good sino un search good), de modo que hay que suministrarle la información en la fase previa a la celebración del contrato, esto es, asociarla con la publicidad y, como mínimo, asegurarse de que el oferente hizo una referencia específica a la cláusula en la fase de negociación.

El problema es que, como decía Rubin, el precio de un producto es una “cualidad negativa” del mismo, de manera que los oferentes, normalmente, no hacen publicidad de sus precios motu proprio, sino solo cuando ofrecen algo “gratis” o a un precio mucho más bajo que sus competidores, de manera que, en general, los bancos no tienen incentivos para hacer publicidad de las cláusulas suelo porque no son características de su producto que quieran que los consumidores tengan presente. Es más, la competencia no resuelve el problema porque todos los bancos tienen incentivos para no publicitar tal característica de los préstamos hipotecarios. Por otro lado, “no tienen más remedio” que incluir cláusulas suelo si quieren ofrecer tipos bajos – y competitivos – a los potenciales clientes dado el coste de refinanciación que soportan. Ocurre lo mismo que con los huevos. Ningún productor de huevo publicita su mercancía haciendo referencia a los efectos sobre el nivel de colesterol del consumo de huevos.

Este “fallo de mercado” puede resolverse sólo. Por ejemplo, porque un newcomer ofrezca préstamos sin cláusula suelo y haga referencia en su publicidad a este hecho, de manera que los consumidores quedan automáticamente informados de que otros bancos pueden imponerles una cláusula suelo y, por tanto, tienen los elementos de juicio para comparar las ofertas (sin suelo, con un tipo variable algo más elevado o con suelo con un tipo variable menos elevado). De hecho, un problema semejante se resolvió por el mercado. Hace unos diez o quince años, los bancos ofrecían un tipo muy bajo como señuelo durante los primeros seis meses de vigencia del préstamo y un tipo más alto durante la vida entera del mismo. Un newcomer anunció créditos con tipo “bajo para siempre” y la cláusula desapareció del mercado.

En este caso, y para proporcionar seguridad jurídica a los bancos, lo recomendable es que se actúe, no como dice el Supremo, (que es impracticable, rectius, es sencillísimo colgar en internet un simulador de tipos de interés con diferentes tipos de cláusula suelo que incorpore las previsiones del mercado sobre la evolución del euribor, pero es impensable que en la negociación con cada banco, el consumidor reciba un cursillo al respecto) sino como hizo el Banco de España con la TAE: obligando a incluir la existencia y el nivel del "suelo” en cualquier comunicación o publicidad del préstamo hipotecario. La obligatoriedad de la oferta vinculante y demás garantías incluidas ya en la legislación son suficientes para garantizar la transparencia de la cláusula suelo. Sobre todo, ahora, que cualquier consumidor cuenta ya con que el tipo de interés variable está sujeto a límites y que los oferentes no tienen incentivos para ocultar la existencia de dichos límites una vez que todos los competidores la utilizan.

En cuanto a la falta de retroactividad de la sentencia, y aunque esté claro que no afecta a los pagos realizados ni a los procesos finalizados, queda la duda de si podrá demandarse a los bancos para dejar de pagar las cuotas del préstamo de conformidad con el suelo, esto es para el futuro, lo que el Supremo no resuelve (la condena a dejar de usar “no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia”).

El razonamiento de la sentencia obliga a una solución caso por caso, esto es, a comprobar, en cada caso, si el banco llamó la atención al cliente específicamente sobre la cláusula-suelo, esto es, si hubo algún tipo de “diálogo” al respecto, porque si lo hubo, las declaraciones generales del Tribunal Supremo no serían aplicables y la cláusula suelo habría de considerarse, en el caso concreto, como incorporada al contrato con transparencia en cuanto a su alcance e importancia en la economía del contrato.

Recuérdese que la determinación de si una cláusula es transparente es un juicio que ha de realizarse teniendo en cuenta las circunstancias que rodean la celebración del contrato lo que impide una declaración urbi et orbe de la “falta de transparencia” de una cláusula contractual. Lo que es contrario a la buena fe no es incluir un suelo a la bajada del tipo de interés. Lo que es contrario a la buena fe es hacerlo de tapadillo o, a la vista, pero en la conciencia de que el consumidor no ha comprendido el alcance – fundamental – que la cláusula tiene para la economía del contrato. Pertiñez quizá no esté de acuerdo porque habla de una “transparencia sustantiva” de las cláusulas, y algo de eso parece pensar el Supremo cuando hace referencia a las circunstancias que rodean la cláusula suelo y que la hacen intransparente. Pero, a nuestro juicio, y con independencia de que la formulación concreta de la cláusula conduzca a tal calificación, si el banco puede probar que el consumidor tuvo en cuenta la existencia y el contenido de la cláusula (o no pudo sino tenerlo en cuenta) a la hora de contratar, no procedería considerar nula la cláusula ni, por tanto, eliminar la existencia del suelo. Esta es la solución más respetuosa con la autonomía privada y, por tanto, con los principios que están detrás de la ausencia de control del contenido de los elementos esenciales del contrato y con la propia Sentencia que, al enumerar las circunstancias que hacen intransparentes las cláusulas analizadas se refiere a varias de ellas que no tienen que ver con la formulación de la cláusula (información previa comparativa, simulaciones…)