Sergio Cámara sobre las cláusulas–suelo

Sergio Cámara ha publicado un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas-suelo. Aunque solo fuera por lo que aclara, su publicación ha de ser bienvenida. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pasó al afirmar, en su sentencia de 3 de junio de 2010, que el Derecho español ordenaba a los jueces controlar el contenido de las cláusulas que recogen los elementos esenciales del contrato. Como dice Cámara,

interpretar cuál es el Derecho interno vigente en un Estado miembro concreto está fuera de las competencias del TJUE, como se infiere del art. 267 TFUE. No corresponde al Tribunal de Luxemburgo decir cuál es el significado de una laguna legislativa en un Derecho nacional, sino sólo interpretar la Directiva y, en el caso que nos ocupa, señalar si una norma comunitaria puede o no ser alterada por los Estados Miembros al acometer su implementación.

Es lo que resulta de un Tribunal que no tiene a nadie que revise sus decisiones: que “se suelta” al entender cuáles son sus competencias (obsérvese el reproche del Abogado General al Tribunal respecto a su competencia para interpretar las normas húngaras de Derecho de la Competencia).

Y el Tribunal de Justicia se equivocó porque el Derecho español, a pesar de la falta de incorporación del art. 4.2 de la Directiva a la Ley de Consumidores no permite que los jueces controlen el contenido de cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato. Solo pueden controlar su transparencia. Esta es, como hemos dicho muchas veces, una exigencia constitucional de respeto a la autonomía privada y al sistema económico de mercado (arts. 10 y 38 CE).

También estamos de acuerdo con Cámara que sería deseable una mejora de la regulación española en lo que se refiere a las cláusulas predispuestas que describen los elementos esenciales del contrato. Ni siquiera la Sentencia sobre las cláusulas suelo ha concretado suficientemente qué debe hacer el predisponente para asegurarse que esas cláusulas son transparentes y, de hecho, los demandados han solicitado al Supremo que aclare su sentencia.

Podría incluirse una regla como la siguiente:

Para determinar la nulidad de una cláusula que describe los elementos esenciales del contrato por falta de transparencia, se tendrán en cuenta las circunstancias que rodearon la celebración del contrato a fin de comprobar si era razonable, atendidas aquellas, que el adherente hubiera tenido en cuenta su contenido al adoptar su decisión de contratar.

Se presumirá que la cláusula es transparente cuando, cumpliendo los requisitos de incorporación, el predisponente haya llamado específicamente la atención del adherente sobre su contenido en el momento de celebrar el contrato, en particular, a través de la publicidad comercial del producto o servicio.

No nos parece que las consecuencias deban ser distintas para el caso de que una cláusula se considere abusiva o no incorporada por incumplimiento de los requisitos de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC) o por falta de transparencia. En ambos casos, la cláusula no forma parte del contrato. Las consecuencias diferentes derivan del hecho de que, tratándose de una cláusula que regula un elemento esencial del contrato, éste no puede subsistir si se elimina la cláusula. Por tanto, hay que proceder a averiguar cuál fue la voluntad real de ambas partes sin tener en cuenta, para ello, la cláusula que se ha considerado abusiva o falta de transparencia.

A veces, la eliminación de la cláusula será suficiente (ej., contrato de alquiler de maquinaria que incluye una cláusula que obliga al arrendatario a comprar la máquina a la terminación del arrendamiento. Es una cláusula sorprendente y su eliminación no causa ningún trastorno a la ejecución del contrato). Pero si la cláusula cuya transparencia es discutida establece el precio a pagar por el adherente o las características del objeto del contrato, es imprescindible sustituir la cláusula por otra, porque el contrato no puede quedarse sin precio o sin objeto. Y esta sustitución – que nada tiene que ver con la reducción conservadora de la validez – ha de hacerse teniendo como directriz la voluntad hipotética de las partes o la voluntad real si hay indicios de ésta en las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.

Esta equiparación es preferible si se quiere interpretar el Derecho español de conformidad con la Directiva ya que ésta no contiene una distinción tan clara entre control de la incorporación y control del contenido, como la exposición de Cámara refleja acertadamente.

Cámara hace una disección impecable de la falta de coherencia de la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia hasta la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Debo confesar que, quizá porque estaba convencido de que, al final, la razón se impondría, no presté atención a los varios pronunciamientos del Tribunal Supremo desde 2010 a 2013 y solo resalté la Sentencia que, de forma más solemne, reflejaba la concepción del Derecho Privado más próxima a la mía propia.

Es de utilidad la referencia a las conclusiones alcanzadas en una reunión de magistrados respecto de los efectos de la Sentencia Aziz en el ordenamiento español.