Más bazofia al BOE. La Ley de Emprendedores (y II)

Al estudiar la competencia entre ordenamientos en el ámbito del Derecho de Sociedades, hemos explicado que Alemania sufría una desventaja competitiva porque eran necesarios 25.000 euros de capital para constituir una SL. Frente a lo cual, la Limited británica no requiere capital mínimo y, por tanto, resulta mucho más atractiva para empresarios individuales.

En España, el capital mínimo no es un problema porque solo se requieren 3000 euros para constituir una sociedad limitada, capital que puede aportarse en especie y que no requiere de que un experto independiente confirme que lo aportado “vale” 3000 euros, de manera que, bajo su responsabilidad, los socios fundadores de una limitada pueden aportar dos ordenadores o algo de mobiliario y constituir lícitamente la sociedad limitada. Los estudios empíricos indican que la norma alemana si era una barrera de entrada pero que la española, no.

La conclusión parece evidente: no hay ninguna razón para modificar nuestro Derecho de sociedades en este punto. Si acaso, bastaría con eliminar la obligación de desembolso de la totalidad del capital en el momento de la constitución, tal como sucede – en un 75 % – para la sociedad anónima. Permitamos, simplemente, que el capital pueda desembolsarse en el plazo de un año o año y medio. O hagamos algo mejor, no liguemos a la constitución de la sociedad la necesidad de contar con todos los requisitos administrativos para el inicio de la actividad. La eliminación de barreras de entrada a las actividades económicas puede hacerse otorgando a los nuevos entrantes un plazo de 18 meses de “vacaciones regulatorias y fiscales”, esto es, permitiendo a los emprendedores decidir si continúan en el mercado o lo abandonan sin tener que realizar los gastos y los esfuerzos que supone cumplir con toda la normativa administrativa, laboral y fiscal en sus primeros tiempos de andadura. Si las cosas salen bien, el emprendedor deberá regularizar su situación al cabo de un año o año y medio. Si las cosas van mal, el emprendedor fracasado solo tendrá que apagar el ordenador y encender la tele (véanse el art. 36 y ss LSC para la sociedad en formación)

El Anteproyecto de Ley de Apoyo a los emprendedores y su internalización, del que nos hemos ocupado ya en esta entrada, contiene sin embargo, una nueva regulación de la que llama “Sociedad limitada de formación sucesiva” (art. 12).

Ya el nombre es absurdo. “Formación sucesiva” hace referencia a la fundación de una sociedad de capital mediante una especie de oferta pública de suscripción de acciones. Las que conoce nuestro mercado son las ofertas públicas de suscripción de acciones que se emiten en ejecución de un aumento de capital. Pero la Ley de Sociedades de Capital incluye numerosas reglas sobre la fundación sucesiva de una sociedad anónima. Esta consiste en que los inversores participan en el proyecto de inversión desde su inicio, suscribiendo el capital en el momento de constitución de la sociedad. En lo que me consta, no se han aplicado jamás porque es mucho más sencillo constituir la sociedad entre un grupo reducido de personas y, a continuación, realizar un aumento de capital en el que pueden participar los inversores. Quizá podrían “rejuvenecerse” esas normas eliminando la intervención de la CNMV y la obligación de redactar un folleto siempre que las aportaciones individuales procedentes del “público” sean pequeñas individualmente y utilizando la forma de sociedades comanditarias por acciones, para servir de vehículo al crowdfunding.

Recuerdan que habíamos dicho que el Anteproyecto sufría de la enfermedad conocida como horror simplicitatis. Pues bien, en lugar de permitir diferir el desembolso del capital (los tres mil euros serían el capital suscrito pero no – todavía – desembolsado), el texto legal se mete en un berenjenal ya que permite que se constituyan sociedades con un capital inferior a tres mil euros pero luego obliga a no repartir dividendos y limita la remuneración de administradores hasta que se alcance dicha cifra y, sobre todo, si la sociedad deviene insolvente, los socios responden hasta la cifra de capital mínimo.

Los artículos siguientes no los comentaremos porque constituyen, simplemente, un refrito de la normativa ya vigente para la constitución telemática de sociedades que se dictó para la llamada sociedad limitada-nueva empresa, y se avanza en la “ventanilla única”. El resto del Anteproyecto no contiene más normas de Derecho de Sociedades. Hay normas de Derecho concursal que sufren de la misma enfermedad de terror a la sencillez.

Por cierto, si quieren sonreír, vean la presentación del anteproyecto de ley de economía sostenible de 2009.

Artículo 12. Sociedad Limitada de Formación Sucesiva.

El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se modifica en los siguientes términos:

Uno. Se modifica el artículo 4 que queda redactado de la siguiente manera: «Articulo 4. Capital social mínimo. 1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a tres mil euros y se expresará precisamente en esa moneda. 2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrán constituirse sociedades de responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo legal en los términos previstos en el artículo siguiente. 3. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.».

Dos. Se añade un nuevo artículo 4 bis con la siguiente redacción: «Artículo 4 bis. Sociedades en régimen de formación sucesiva. 1. Mientras no se alcance la cifra de capital social mínimo fijada en el apartado uno del artículo 4, la sociedad de responsabilidad limitada estará sujeta al régimen de formación sucesiva, de acuerdo con las siguientes reglas: a) Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio del ejercicio sin límite de cuantía. b) Una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias, sólo podrán repartirse dividendos a los socios si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resultare inferior al capital legal mínimo. c) La suma anual de las retribuciones satisfechas a los socios y administradores durante esos ejercicios por cualquier servicio prestado a la sociedad no podrá exceder del 20 por ciento del patrimonio neto del correspondiente ejercicio. 2. En caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender al pago de sus obligaciones, los socios y los administradores de la sociedad responderán solidariamente del desembolso de la cifra de capital mínimo establecida en la Ley. 3. No será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva. Los fundadores y quienes adquieran alguna de las participaciones asumidas en la constitución responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones.»

Tres. Se modifica el artículo 5 que queda redactado de la siguiente manera: «Artículo 5. Prohibición de capital inferior al mínimo legal. 1. No se autorizarán escrituras de constitución de sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una ley. 2. Para el caso de sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva se aplicará lo establecido en los artículos 4 y 4bis.»

Cuatro. Se redacta de nuevo el artículo 23 que queda modificado de la siguiente manera: «Artículo 23. Estatutos sociales. En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: a) La denominación de la sociedad. b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran. c) El domicilio social. d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan. Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos. Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples. e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren. En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos. f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.».