… en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de dicho tema en el correspondiente anuncio de la convocatoria, siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de los demás acuerdos que integran el contenido mínimo de la junta general ordinaria … (el) encuadramiento de la censura de la gestión social en otras materias más o menos próximas, resulta errónea. No cabe, en efecto, entender subsumida la temática atinente al examen de la gestión de los administradores durante el ejercicio social de referencia (2007) en la discusión y ulterior votación sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que se planteaba a propuesta de un accionista -que interesó oportunamente el complemento de convocatoria-, pues esta tuvo como objeto dos asuntos muy concretos, la solicitud de devolución de unas dietas y la exigencia de justificación de la veracidad de unas compras de materias primas, según se deduce del propio acta notarial de la junta, y no se refería al examen en su conjunto de la gestión social.
Ahora bien, esta insuficiencia del orden del día no tiene como consecuencia la nulidad de todos los acuerdos de la junta sino únicamente al “contenido propio y mínimo de la junta ordinaria (que)… se integra por la censura de la gestión social, la aprobación, en su caso, de las cuentas del ejercicio anterior y la decisión sobre la aplicación del resultado”.
Más interesantes son las apreciaciones del Tribunal sobre la posibilidad de impugnar el acuerdo adoptado mayoritariamente de no ejercer la acción social de responsabilidad contra los administradores.
… la decisión mayoritaria de no emprender la acción social de responsabilidad contra los administradores sociales … no puede justificar la aplicación de la doctrina del abuso del derecho que se invoca en el recurso por las siguientes razones: 1ª) porque en esta materia resulta fundamental que se respete la voluntad soberana de la junta, obtenida por mayoría, que ha de apreciar no sólo la concurrencia de los presupuestos legales para el ejercicio de la acción sino también valorar otros aspectos, como la posibilidad de que ésta pueda prosperar en función de múltiples circunstancias (claridad de los hechos, material probatorio disponible, etc), la relación entre el coste de la misma y el posible beneficio obtenible (gastos previsibles, solvencia del futuro demandado, etc) e incluso razones de oportunidad (afectación al prestigio de la entidad, posibles soluciones alternativas al conflicto planteado, mantenimiento de la confianza otorgada al administrador, etc), por lo que salvo que hubiesen concurrido defectos de forma en la adopción del acuerdo resultaría difícil que pudiera éste ser atacado por motivos de fondo; y 2ª) porque además el legislador ya ha previsto la oportuna garantía específica para satisfacer el derecho del minoritario que, como es el caso de los demandantes, alcancen el 5% de representación en el capital social (en este caso superan el 28%), pues pueden ellos ejercitar por sí mismos, de modo subsidiario, la acción en defensa del interés social ante la negativa de la mayoría a hacerlo ( artículo 134 del TRLSA ). Gozando de tal facultad carece de sentido tratar de atacar una decisión soberana de la junta general de socios que además no puede vetar el ejercicio de la acción por el que clama la parte demandante, sin que las referencias que se efectúan a un pacto de sindicación de votos entre un sector de los socios de la entidad entrañe ningún dato relevante a estos efectos.
Como ocurre normalmente, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid sienta la buena doctrina en la materia. Efectivamente, el acuerdo por el que la mayoría decide no ejercer la acción social de responsabilidad contra los administradores no puede ser impugnado sino en casos muy excepcionales y no solo por el carácter “negativo” del acuerdo.
En primer lugar, no es un acuerdo “ilegal” ni “contrario a los estatutos” por lo que la impugnación solo puede basarse, bien en que sea contrario al interés social, bien porque sea abusivo. En la práctica, será difícil distinguir cuál debe considerarse como el fundamento de la impugnación. Como bien explica el Tribunal, la mayoría tiene un amplio margen de discrecionalidad respecto a si es conveniente para el interés social ejercitar la acción social o no hacerlo, de modo que bien puede decirse que la Ley atribuye a la mayoría la capacidad para actuar como intérprete del interés social. De ahí que se otorgue legitimación subsidiaria a los accionistas que ostenten al menos un 5 % del capital social. Solo queda, pues, el recurso al abuso de derecho.
¿En qué supuestos podría considerarse abusivo el acuerdo de la mayoría de no ejercer la acción social de responsabilidad? En aquellos casos en los que ninguno de los socios distintos del socio mayoritario – o del grupo mayoritario – ostente un 5 % y existan indicios potentes de un comportamiento ilegal, antiestatutario o abusivo por parte de los administradores, singularmente, cuando dicho comportamiento ha sido realizado en beneficio de los socios mayoritarios. Por ejemplo, el administrador (que también es socio mayoritario) ha realizado una transacción vinculada (ha vendido un activo social a bajo precio a una compañía del socio mayoritario) que ha causado daños a la sociedad. Negar al socio minoritario la posibilidad de exigir la responsabilidad de los administradores en un caso semejante ha de considerarse abusivo si se pone en relación con el art. 24 de la Constitución. Al cerrarse la puerta a la exigencia de responsabilidad de los administradores podría vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva de sus derechos al socio minoritario.
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