El otro blog para cosas más serias

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lunes, 20 de abril de 2020

Denegación por justa causa de la autorización para transmitir acciones o participaciones




Fot: @thefromthetree

A través de ILO me entero del siguiente caso austriaco:

Según la legislación societaria austriaca – como en España – se pueden incluir en los estatutos cláusulas limitativas de la transmisibilidad de acciones y participaciones. Y, entre éstas, una cláusula de autorización, según la cual, para que un socio pueda transmitir sus participaciones a un tercero necesita de la autorización de la sociedad dada, normalmente, por la junta.

En la sociedad anónima, si los socios no han pactado nada en los estatutos, las acciones son libremente transmisibles por cualquier título (art. 123 LSC). En la sociedad limitada, si los socios no han pactado nada, (el régimen legal supletorio) las participaciones son libremente transmisibles entre socios y sus familiares y entre sociedades de un mismo grupo (art. 107.1 LSC) y limitadamente transmisibles a terceros, es decir, se requiere la autorización de la sociedad para poder llevar a cabo la transmisión que ésta sólo podrá denegar si, simultáneamente, ofrece un comprador al socio que quiere vender, comprador que puede ser cualquier socio o cualquier tercero e incluso la propia sociedad (art. 107.2 LSC). Además, la ley prohíbe las cláusulas que hagan las participaciones total y libremente transmisibles (art. 108.1 LSC) y las que hagan intransmisibles (por más de 5 años art. 108.4 LSC) salvo que, simultáneamente, los estatutos reconozcan al socio un derecho de separación sin causa o ad nutum (“en cualquier momento”). Si los socios configuran las participaciones como intransmisibles y, a la vez, pactan que la sociedad tendrá una duración determinada, podrán limitar el derecho de separación a que concurran justos motivos para la separación. Puede preverse que sólo algunas participaciones sean intransmisibles y que, en correspondencia, sólo el socio titular de las mismas tenga derecho de separación. La incorporación de estas cláusulas a los estatutos requiere del consentimiento de todos los socios (art. 108.3 LSC).

En Derecho austríaco la situación es similar pero no idéntica. Las cláusulas estatutarias que limitan la transmisibilidad exigiendo la autorización de la sociedad son válidas. Pero la ley no dice, como la nuestra, que si la sociedad no da su consentimiento, tiene que “presentar” al socio a un adquirente de las participaciones. Este requisito plantea muchos problemas. Uno es si la sociedad tiene que motivar su negativa a autorizar. Dado que ha de presentar un adquirente alternativo, la respuesta debería ser negativa. Otro es el de si serían válidas las cláusulas estatutarias que, derogando el art. 107 LSC, exigieran la autorización de la sociedad pero descartaran que la sociedad deba presentar un adquirente alternativo. La solución más razonable parece ser la de considerar que, en esa situación, la cláusula podría considerarse fácilmente que “hace prácticamente intransmisible” la participación social. De ahí que, cuando menos, haya que exigir algún tipo de motivación a la decisión societaria si se quiere eliminar esa sospecha.

Y aquí es donde resulta de interés el Derecho austríaco. Según el parágrafo 77 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, el socio al que se denegase la autorización puede sustituir ésta por una autorización judicial si el juez aprecia que la negativa está injustificada porque no hay razones para denegar la autorización y la transmisión no causa daño a la sociedad o a sus socios o acreedores. En el caso de la sociedad anónima, el parágrafo 62 de su ley de sociedades anónimas establece que la autorización sólo puede denegarse por justa causa (aus wichtigem Grund).

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo austríaco referida a una sociedad anónima de 27 de junio de 2019 OGH 27.6.2019, 6 Ob 18/19v), se ha ocupado de concretar qué cuenta como “justa causa” a efectos de denegar tal autorización.

Son justos motivos para denegar la autorización, según la doctrina austriaca “que las acciones no estén totalmente desembolsadas, que las acciones que se pretenden vender lleven aparejadas prestaciones accesorias no puedan ser prestadas por un tercero, o que la transmisión se efectúe a un comprador que pretenda dañar la Sociedad”. Eso no ayuda mucho.

Se dice también que hay que ponderar el interés de la sociedad en protegerse de la entrada de un socio indeseable y el interés del socio en vender. No en vender a quien él quiera, sino en deshacerse de sus acciones o participaciones.

Según los distintos autores – que la sentencia recoge – en el juicio correspondiente será relevante la influencia que el adquirente podrá tener en la sociedad, por ejemplo, si podrá designar administradores o, incluso, controlar la sociedad. Pero el hecho de que pueda reorientar la gestión de la sociedad no es, de por sí, suficiente para afirmar que concurre justo motivo de denegación de la autorización. Tampoco lo es, en principio y en una sociedad anónima, que se pierda el carácter familiar de la sociedad.

Pero, otros autores apuntan que no se puede ser muy estricto en lo que constituye justa causa porque, si no “apenas habría supuestos en los que la sociedad podría denegar su consentimiento”.

Para otros autores, la norma debe encajarse en el Derecho de grupos en el sentido de que debe considerarse que concurre justa causa cuando la denegación de la autorización se deba a que la sociedad, si se produce la transmisión, se convertirá en una sociedad dependiente, esto es, en una sociedad de grupo. Zib, citado por el OHG considera que la denegación está justificada si se pretende adquirir más de un 25 % del capital porque eso dota al adquirente de poderes de veto ya que hay muchas decisiones que requieren el voto favorable del 75 % del capital participante en la adopción de acuerdos. De ahí que sólo puede considerarse que no concurre una justa causa para denegar la transmisión en estos casos si puede asegurarse que el adquirente de la participación no es un empresario sino un mero inversor financiero o se puede garantizar que “los intereses de los accionistas actuales y los de los nuevos son los mismos”. Por debajo del 25 % no hay riesgo para la independencia de la sociedad y sólo cabría alegar, por ejemplo, que el adquirente es un competidor de la sociedad pero si el adquirente es ya socio, no debería poder prohibírsele la adquisición de acciones adicionales con el límite antes indicado.

La sentencia resume la doctrina ¡alemana!  diciendo que en la determinación si concurre justa causa puede ponderarse ·”el interés en preservar el carácter de empresa familiar o de evitar que determinados socios puedan tener influencia excesiva o el deseo de mantener la continuidad de la política empresarial o incluso “si el comprador encaja personal o empresarialmente en el círculo actual de socios”.

También da cuenta de un caso del OLG Wien en el que se consideró justo motivo para denegar la autorización que en los estatutos se preveía la adopción de acuerdos por unanimidad.

Tras repasar estos antecedentes, el OHG concluye que, en principio se trata de ponderar los intereses del accionista vendedor y los de la sociedad y que, por tanto, la decisión denegatoria debe orientarse al interés social. Para ir más allá, esto es, para justificar una denegación por “justos motivos” que no esté basada en la protección del interés de la sociedad habría que encontrar en los estatutos sociales indicaciones de que tal es la voluntad de los socios. De manera que si los socios han concretado qué razones permiten denegar la autorización, tales razones servirán de orientación ya que han sido los propios socios los que han determinado lo que consideran razón suficiente para tal denegación. Entre éstas, nos dicen los autores de la reseña, son típicas la referencia a que el adquirente no es miembro de la familia o que compite con la sociedad o con algún socio o que la adquisición supone que alguien sobrepasa determinado niveles de participación en el capital social. Y añaden que no serían conformes con el Derecho europeo cláusulas que requirieran, por ejemplo, que el adquirente de las acciones fuera austriaco o que fueran discriminatorias según cualquier otro criterio. No estoy tan convencido de que el Derecho europeo establezca límites al respecto. Aunque solo sea porque no es un acto del Estado austríaco, sino una cláusula estatutaria y, salvo que estemos hablando del control de grandes empresas, el comercio entre los Estados miembros no se ve afectado en absoluto.

Los estatutos pueden no contener concreciones de lo que los socios entienden por justos motivos pero podrían contener una cláusula general (“la sociedad no autorizará la transmisión cuando pueda perjudicar al interés social” o, con un poco más de concreción “cuando la transmisión modifique sustancialmente la estructura de propiedad del capital social”).

A falta de indicaciones en los estatutos, será relevante – reseñan los autores – los motivos concretos de la transmisión y los objetivos del adquirente en una ponderación “entre el interés social y el interés del accionista en poder desprenderse de sus acciones”. Dice el OGH que, tratándose de acciones con la transmisibilidad restringida, “sólo se protege el interés del accionista en poder vender sus acciones, pero no el interés en venderlas a un tercero específico”. En este juicio, digamos que la carga de la argumentación parece recaer sobre la sociedad.

Si no hay indicios de que la transmisión perjudique a la sociedad, sus accionistas o a los acreedores sociales, será probable que el juez se incline por concluir que no concurre una justa causa para denegar la autorización. Se nos informa de que, en el caso, la sociedad adquirente era propiedad de individuos que competían con la compañía cuyas acciones se transmitían:

Según la sentencia, los socios vendedor llevaban años intentando vender y la sociedad había denegado siempre la autorización (no se lograba la mayoría del 75 % del capital participante en la adopción del acuerdo), lo que se explicaba, principalmente, porque los socios que se oponían a dar la autorización pretendían que se las vendieran a ellos a un precio más bajo que el ofrecido por el comprador. Además, resultaba que los compradores originales estaban ya ligados a los socios vendedores, de manera que la transmisión no modificaba sustancialmente el círculo de accionistas. Simplemente articulaba un refuerzo de la cooperación entre los accionistas vendedores y los compradores que estaban presentes en el mismo mercado de las pistas de esquí. Dice la sentencia:
En el caso, el primer demandante (el accionista vendedor) ya tiene una minoría de bloqueo de más del 25 % de las acciones. La adquisición adicional prevista de las acciones del segundo demandante no es significativa debido a que no se ha superado un umbral de participación pertinente. Por lo tanto, el factor decisivo no es un cambio en el equilibrio de poder resultante de la primera adquisición de una minoría de bloqueo por parte de un accionista, sino más bien las reservas que puedan oponerse a la persona del adquirente. 
La objeción más importante en contra del adquirente estriba en que se trata de una sociedad que es propiedad de los competidores de la sociedad cuyas acciones son objeto de adquisición. Se teme que la posición negociadora de ésta en la asociación de remontes se debilite en comparación con el NLG, que tiene una participación del 50% en la sociedad adquirente. Además, hay reservas contra H*****, uno de los dos directores generales de la adquirente… debido a su petición para que se reduzca el precio de los billetes de los telesillas.
El OGH no ve la relación entre la sociedad y el potencial adquirente de sus acciones como una pura relación de competencia, dada la existencia de una asociación que agrupa a ambas y en la que tiene lugar la cooperación para mejorar el atractivo de esa zona de esquí, mejora del atractivo que beneficia a todos los miembros de la asociación de remontes. De modo que no se puede considerar a la adquirente como un simple competidor ya que no tiene incentivos para dañar a la sociedad. Al contrario, la venta se acompañaba de un pacto de accionistas entre el adquirente y actuales accionistas de la sociedad demandada que, en conjunto reunían más del 70 por ciento del capital social. Esto es decisivo para que el tribunal estime el recurso del accionista vendedor y concluya que no concurre justo motivo para denegar la autorización de la sociedad para la venta.

La cosa no acaba aquí. Porque el Derecho austriaco, de forma semejante al español, establece que si el juez autoriza la transmisión, la sociedad (a través de su consejo de administración en el caso de una SA y de éste o de la junta en el caso de una SL) puede, todavía, buscar un adquirente alternativo en el plazo de un mes y en las mismas condiciones, en cuyo caso, el accionista vendedor estará obligado a vender a este adquirente presentado por la sociedad.

En la doctrina austriaca se discute si el adquirente presentado por la sociedad ha de ser alguien que, si se solicitase autorización judicial, el juez autorizaría. Esto parece una regla de protección de la minoría frente a maniobras de los administradores o socios mayoritarios para impedir la transmisión y permitir la entrada en la sociedad de un tercero de su conveniencia. También se discute si los demás socios tendrían un derecho de adquisición preferente en el caso de que la sociedad quisiera presentar un adquirente alternativo.

La regla legal según la cual el adquirente presentado por la sociedad ha de adquirir las acciones en las mismas condiciones que el comprador original plantea los problemas de las condiciones personales del comprador y de las cláusulas típicas de “reps & warranties”. Las primeras pueden no concurrir en cualquier otra persona distinta y las segundas pueden dar al traste fácilmente con la operación

Leon Scheicher/Gabriel Ebner, Judicial authorisation of transfer of shares with restricted transferability

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