Miquel sobre las cláusulas generales

Foto: @thefromthetree

En el que sería el primer número del Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, dedicado a la vinculación del juez a la ley, José María Miquel publicó un trabajo titulado “Cláusulas generales y desarrollo judicial del Derecho”. Se ocupa Miquel en este trabajo del concepto y función de las cláusulas generales. Cláusula general, para los privatistas es una norma que se define “por contener elementos del supuesto de hecho normativo de gran extensión y escasa intensidad, por tanto… con escaso número de características y con gran alcance respecto de los objetos afectados”. En nuestro Derecho, la cláusula general “reina” es la buena fe (pero también la moral, la equidad y el orden público). En su forma de ejercicio de cualquier derecho y como criterio de comportamiento decente y leal en cualquier relación de cooperación con otro u otros seres humanos. Las cláusulas generales no son conceptos jurídicos indeterminados porque ni siquiera tienen un núcleo con el significado definido.

Y aquí dice algo Miquel que se entiende mejor cuando hayan leído la entrada completa:

“Éstas cláusulas generales no son por tanto normas jurídicas independientes sino figuras metodológicas auxiliares de legislador”

o sea, ¡¡¡que ayudan al legislador!!!, no a los jueces.

A continuación nos explica resumidamente el gran invento de Wieacker que dio con un método para tipificar y sistematizar los casos en grupos clasificados por la función que desempeña la cláusula general en esa labor metodológica auxiliadora del legislador. Estas tres funciones de la cláusula general según Wieacker son – siguiendo el ius honorarium romano – “ayudar, suplir y corregir”.

El juez, utiliza la cláusula general en el primer caso pero “se limita a concretar el proyecto previamente establecido y planificado de la legislación”. Eso es lo que ocurre con la cláusula general de buena fe en la Ley de Competencia Desleal: los jueces pueden declarar desleal una conducta en el mercado que no figure tipificada en los artículos 5 y siguientes de la ley pero que sea valorativamente semejante a las conductas tipificadas como desleales y pueden declararlos desleales diciendo que son “objetivamente contrarios a la buena fe” (art. 4 LCD).

La función de “suplir” implica una “mayor libertad” para el juez, que actúa praeter legem

“cuando exige a las partes que en el ejercicio o en defensa de sus derechos se comporten de manera justa. Este es el campo que históricamente ocupaba la exceptio doli”

La función correctora de una norma que tiene la buena fe supone que el juez actúa contra legem. Son casos raros pero no imposibles. Veamos los que nos cuenta Miquel.

Al comienzo del artículo, cuenta un episodio brutal de rebelión del Tribunal Supremo alemán contra el legislador a cuenta de la hiperinflación. Si alguien había pedido un préstamo hipotecario en los años 20 del siglo XX en Alemania digamos por 100 mil marcos que se correspondía con el precio de una casa, unos años después, los 100 mil marcos no comprarían ni el llavero donde colgar las llaves de esa casa. De manera que los deudores hipotecarios podían cancelar la hipoteca devolviendo el capital con una moneda que se había devaluado enormemente. El Reichsgericht, el Supremo alemán de la época dijo que el nominalismo (1170 CC) destruía la deuda y que la buena fe exigía revalorizar la deuda para preservar el equilibrio pactado inicialmente y destruido por la desvalorización del dinero. El Supremo decidió que el ac4reedor hipotecario podía negarse a cancelar la hipoteca si se le pagaba sólo el valor nominal ajustado por algunas leyes de adaptación.

Pero no acabó aquí la lucha por la revalorización. El gobierno a la vista de la sentencia se dispuso a tomar medidas para que una ley cortara el camino emprendido por la jurisprudencia. Y entonces, cuenta Weber, sucedió lo impensable, el Pleno del Reichsgericht aprobó una famosa Memoria en la que exigía al legislador el respeto a la jurisprudencia del tribunal y anunciaba desobediencia si se llevaban adelante los propósitos legislativos. Era algo inaudito y aún no sería hoy. La legitimación para este proceder la encontraban los jueces en la cláusula general del parágrafo 242 pues afirmaban: la idea de la buena fe está por encima de toda ley por encima de toda norma jurídica positiva

El Supremo alemán dijo que

“ningún ordenamiento jurídico que merezca este digno nombre puede subsistir sin este principio. Y precisamente el legislador no puede frustrar por el poder de su palabra un resultado que la buena fe exige imperativamente”

Más adelante, cuenta que en España se dio una situación – ni de lejos semejante – con algún parecido cuando los jueces tenían que enfrentarse a la obligación de los arrendadores de realizar a su coste las obras necesarias en las viviendas arrendadas pero la renta – antigua – era una cantidad ínfima como consecuencia de que el Gobierno no había hecho uso de la autorización legal para actualizarla progresivamente por razones populistas. Dice Miquel que las audiencias provinciales corrigieron el tenor literal de la ley – que imponía esta obligación a los arrendadores – amparándose en la cláusula general de buena fe y de abuso de derecho:

Resulta muy aleccionadora la acumulación de razones y argumentos que se produce en las sentencias de las audiencias, dirigidos todos ellos a corregir las normas que impone al arrendador realizar las obras necesarias para mantener la cosa conforme al uso pactado. El juez ha tenido que asumir aquí las responsabilidades que ni el legislativo, ni el ejecutivo, que estaba autorizado a determinar los porcentajes de incremento de la renta, habían asumido por razones obvias de popularidad. Considerar que el juez extralimita en su función de administrar justicia, porque corrige un precepto legal por medio de una cláusula general, sería un verdadero sarcasmo. La cláusula general está precisamente para eso.

Y ¿qué decían las Audiencias? Que si el arrendatario quería hacer las obras a su costa, el arrendador debía permitirlas, pero que hacer que soportara su coste era una pretensión absolutamente desconsiderada. En concreto, Miquel cita la SAP Ciudad Real de 19-XI-1993 donde se lee que, de la misma forma que el arrendador no puede

“acomodar el contravalor al tiempo presente ni tampoco dar por concluso el contrato, por las mismas razones no se le puede exigir que haga una considerable aportación económica de su propio peculio fuera por completo de cualquier expectativa contractual en beneficio exclusivo de quien no le corresponde con una contraprestación ni siquiera aproximada”

Obsérvese, pues, que los jueces, “tirando” de cláusulas generales (buena fe, abuso de derecho) estaban “cargándose” – inaplicando – el art. 110 de la LAU que obligaba al arrendador a hacerse cargo de tales obras.

Miquel pone otro ejemplo de corrección del derecho vigente por la jurisprudencia sobre la base ¡de la buena fe objetiva! y es exigir buena fe subjetiva al “adquirente que primero inscribe en el registro en caso de doble venta, lo que va en contra de la letra del artículo 1473.2 CC y del artículo 32 LH” ninguno de los cuales incluye la buena fe subjetiva entre los requisitos para que el que inscriba su adquisición sea preferido sobre el que no lo haga. Pero lo interesante no está en que falte tal requisito en esos dos preceptos, sino que la falta de ese requisito – nos cuenta Miquel – no es un olvido del legislador. El legislador no requería buena fe subjetiva porque esos preceptos seguían “el modelo de sanción”, esto es, trataban de “castigar” al que tenía un título – la compraventa – y no lo inscribía. O sea que estamos ante una evolución jurisprudencial que corrige al legislador.

¿Por qué nos parecen bien esas correcciones al legislador por parte de los jueces? Aquí es donde entra la concepción que, de las cláusulas generales, tiene Miquel: porque las cláusulas generales no son reglas de remisión a normas que están fuera del Derecho (“No se trata de normas de remisión a otras normas de carácter extra jurídico, ni siquiera de autorizaciones a modo de directiva para hallar la norma del caso”). Si así fuera estaríamos reconociendo autoridad – como hizo el Reichsgericht – al juez por encima del legislador. Dice Miquel que “sólo desde una determinada visión de la ley” puede decirse que las “decisiones que invocan cláusulas generales… van en contra de la vinculación del juez a la ley. Las decisiones que se apoyan en ellas no van contra la ley, porque las cláusulas generales son disposiciones de la ley”. Las cláusulas generales son “figuras auxiliares de la metodología” (al margen de su “función de llamamiento a un proceder justo y honrado”).

Esto último suena obvio. Claro que la buena fe y el abuso de derecho o la moral y el orden público están en preceptos legales (art. 7, art. 1255, 1258 CC). Lo que dice Miquel es algo mucho más profundo: las cláusulas generales son “instrumentos metodológicos que la ley misma ofrece al juez: “Son fórmulas vacías de contenido normativo propio que van a operar sobre otras normas para completarlas o incluso corregirlas”

La buena fe no tiene contenido propio, es decir, no podemos decir en abstracto qué es comportarse de buena fe. La buena fe, como los dos ejemplos expuestos indican, autoriza al juez a completar o corregir (o completar y corregir) una norma legal. No corregir el Derecho. Corregir o completar una norma defectuosa. Esta es una concepción bastante formal de la función de las cláusulas generales. Vendrían a ser normas que autorizan al juez para completar el Derecho formulando reglas valorativamente coherentes con las existentes e incluso para corregir las normas defectuosas cuyo defecto consiste en que, su aplicación literal conduce a un resultado incoherente con el ordenamiento en su conjunto: “Un juez no actúa en contra de la ley por usar de las cláusulas generales en contra del texto legal si responde al sentido del Derecho en ese contexto”. De ahí que – siguiendo a la mejor doctrina alemana – Miquel concluya que no sea posible fundar una determinada interpretación de una norma – integrándola o incluso corrigiéndola – apoyándose exclusivamente en la cláusula general,

“la diferencia con los casos normales consiste en que las normas son las que ha de apoyarse la decisión en el caso de invocar una cláusula general no están en el código o en las demás leyes…  es preciso fundamentar la decisión a partir de nuevas normas materiales, lo que incluye la tarea de formular y fundamentar en las normas ya existentes las nuevas normas o al menos los nuevos elementos de los supuestos de hecho normativos o respectivamente los nuevos elementos de las consecuencias jurídicas”

Y ahora se entiende – espero – mejor lo que decía Miquel sobre que las cláusulas generales son un instrumento metodológico que auxilia al legislador a “mejorar la calidad” digamos del ordenamiento permitiendo a los jueces agarrarse a ellas para completar o corregir – no el ordenamiento sino – normas con supuesto de hecho concreto y determinado. Por eso, dice Miquel, la buena fe está colocada en los artículos 7.1 o 1258 CC “a la misma altura que la ley” en la jerarquía de las fuentes y no en función supletoria como están los principios generales del derecho.