De la nota de prensa Conclusiones de la Abogada General (AG) en el asunto C-769/22 | Comisión/Hungría («Valores de la Unión») (los textos en cursiva son de la nota de prensa, no de las Conclusiones)
Mediante la Ley LXXIX de 2021, por la que se adoptan medidas más estrictas contra los delincuentes pedófilos y se modifican determinadas leyes para proteger a los menores,
Obsérvese que, como dice nuestra Inmaculada Montalbán y apoya la mayoría progresista, el legislador húngaro puede hacer cualquier cosa que la Constitución húngara no prohíba. ¿Cómo va a prohibir la Constitución que se tomen medidas para proteger a los menores y evitar que los pedófilos les agredan? En la ley LXXIX de 2021, el Parlamento húngaro dice en la exposición de motivos de la ley que ese es el objetivo de las medidas que introduce la Ley.
Hungría introdujo varias modificaciones en diferentes actos legislativos nacionales. Varias de estas modificaciones que, según Hungría, se adoptaron con el fin de proteger a los menores, prohíben o restringen efectivamente el acceso a contenidos que representen o promuevan «identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad» («contenidos LGTBI»).
Igual que las Cortes españolas rompieron el monopolio del poder judicial y declararon no perseguibles y suprimieron los procesos y las penas impuestas a los que intentaron dar un golpe de estado en Cataluña, el Parlamento húngaro ha hecho prevalecer un objetivo deseable (proteger a los menores - la reconciliación en Cataluña) sobre valores y principios constitucionales centrales (derechos fundamentales de los homosexuales, igualdad ante la ley, división de poderes)
La Comisión interpuso un recurso por incumplimiento contra Hungría ante el Tribunal de Justicia en relación con estas modificaciones. Le solicita que declare que Hungría ha infringido el Derecho de la Unión en tres niveles diferentes:
El Derecho primario y derivado relativo al mercado interior de servicios y el Reglamento general de protección de datos («RGPD»),
2 varios derechos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («Carta»)
y el artículo 2 TUE.
La Abogada General Tamara Ćapeta propone al Tribunal de Justicia que declare fundado el recurso respecto de todos los motivos. En primer lugar, estas modificaciones vulneran la libertad de prestar y recibir servicios, tal como se consagra en el Derecho primario de la Unión y en una o varias disposiciones de la Directiva sobre el comercio electrónico, de la Directiva de servicios, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual y del RGPD.
Es tan evidente la restricción que el problema se concreta en si la restricción de la libre prestación de servicios está justificada por una necesidad imperiosa basada en el interés general. Es evidente que la protección de los menores es una de esas necesidades imperiosas, por lo que la AG ha tenido que decir que la protección de los menores no exige (necesidad) restringir la emisión y recepción de informaciones o contenidos sobre la homosexualidad y la identidad de género. No es solo que son obvias las medidas menos restrictivas disponibles tanto respecto del acceso de menores como del contenido al que debe restringirse el acceso, es que, por mucha discrecionalidad que reconozcamos al legislador nacional, los menores no deben 'ser protegidos' frente a la existencia y ejercicio de sus derechos como ciudadanos iguales y libres de personas homosexuales. En cualquier caso, conviene recordar que la libertad económica está en la vanguardia de la protección de los derechos personales. El derecho a ganarse la vida honradamente pero como uno quiera merece estar incorporado al artículo 10.1 CE y no ser despreciado como lo es en el Derecho español. Nuestro Tribunal Constitucional legitima cualquier restricción a la libertad económica a la que no considera un auténtico derecho fundamental equiparado a los demás de los artículos 14 a 29 CE. Las Conclusiones se ponen más interesantes cuando la AG analiza la ley húngara a la luz de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.
En segundo lugar, dichas modificaciones también constituyen una injerencia en una serie de derechos fundamentales protegidos por la Carta, a saber, la prohibición de la discriminación por razón de sexo y de orientación sexual, 4 el respeto de la vida privada y familiar, 5 la libertad de expresión y de información 6 y el derecho a la dignidad humana.
La AG razona de forma semejante a como lo hizo respecto a la infracción de la libertad de prestación de servicios, esto es, examina si el objetivo aducido por el legislador húngaro justifica la restricción de los derechos fundamentales. Y reprocha a éste su falta de 'sinceridad'. El legislador húngaro dice que prohíbe la "representación de la vida ordinaria" de los homosexuales para proteger a los menores pero no se limita "a proteger a los menores de los contenidos pornográficos". Observen que la AG niega que el sacrificio de los derechos de los homosexuales esté justificado por el objetivo que dice perseguir la legislación. Del mismo modo, el sacrificio de la igualdad ante la ley, del monopolio jurisdiccional del poder judicial que la ley de amnistía impone no está justificado por el objetivo de promover "la reconciliación" en Cataluña, si tenemos en cuenta que, así como los contenidos "pornográficos... ya estaban prohibidos por la ley en Hungría antes de las modificaciones", el gobierno español ya había modificado el código penal y había indultado a los condenados por el intento de golpe de estado, de manera que la ley de amnistía era absolutamente innecesaria para el fin expresado en la Exposición de Motivos y sólo se justificaba porque Puigdemont había huido de la justicia y, por tanto, no pudo ser indultado con los demás partícipes en el intento de golpe de estado. Es más, el legislador español sólo promulgó la amnistía en 2023. Si el legislador español hubiera sido 'sincero', la habría aprobado en 2019 - antes de que se pronunciara el Tribunal Supremo (con lo que el 'daño' al estado de derecho habría sido menor) o en 2020, una vez dictada la sentencia, o en 2021 en lugar de suprimir el delito de sedición e indultar a los condenados por el intento de golpe de estado etc.
La AG continúa diciendo que
Hungría no ha aportado pruebas del riesgo potencial de daños en el desarrollo saludable de los menores causado por el contenido que describe las vidas ordinarias de las personas LGBTI. Por consiguiente, estas modificaciones se basan en un juicio de valor según el cual la vida homosexual y la vida no cisgénero no tienen el mismo valor ni estatus que la vida heterosexual y cisgénero.
O, volviendo a la Ley de Amnistía, el legislador no ha aportado pruebas de que la amnistía pueda y vaya a contribuir a la reconciliación en Cataluña. Todos los indicios van, precisamente, en sentido contrario ("lo volveremos a hacer"; era una exigencia al PSOE para que éste contara con los votos de los separatistas...) Y, como dice la AG, la carga de la argumentación pesa sobre quienes pretenden poner una norma en vigor que 'deroga singularmente' principios y valores constitucionales absolutamente centrales para la Constitución. Pero lo mejor es lo que dice la AG sobre la violación del artículo 2 TUE. Este artículo dice cosas tan 'vaporosas' como las siguientes:
Artículo 2 La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.
Pues bien, según la AG, si bien puede haber diferencias entre los Estados en cómo entienden estos principios y valores, no puede haber discrepancias sustantivas. Una 'democracia iliberal' no es aceptable como miembro de la UE
La Abogada General Ćapeta subraya que el ordenamiento jurídico de la Unión se desarrolla a través del diálogo. Esto significa que pueden existir diferentes visiones sobre cómo deben «materializarse» los valores comunes. Los desacuerdos sobre el contenido de los derechos fundamentales o las divergencias en cuanto a la ponderación de dos o más derechos fundamentales no deberían llevar a declarar una infracción del artículo 2 TUE. Forman parte del diálogo constitucional en el sistema jurídico de la Unión, que permite «materializaciones» distintas de los derechos. Sin embargo, esos desacuerdos no niegan los valores en sí mismos. Solo procedería declarar la existencia de una infracción del artículo 2 TUE en el supuesto de que el Tribunal de Justicia llegara a la conclusión de que un Estado miembro ha vulnerado un derecho consagrado en la Carta, al haber negado el valor que ese derecho materializa.... que las personas LGBTI merecen el mismo respeto en los Estados miembros es un hecho que no puede cuestionarse mediante un diálogo.
Añade que ese respeto es una exigencia de los "valores de igualdad, dignidad humana"
... al poner en entredicho la igualdad de las personas LGTBI, Hungría no demuestra que haya un desacuerdo o divergencia en cuanto al contenido de los valores de la Unión (sino que...) niega varios de estos valores fundamentales, apartándose con ello considerablemente del modelo de democracia constitucional reflejado en el artículo 2 TUE.
No me parece difícil trasladar esta argumentación a la Ley de Amnistía y concluir que infringe el artículo 2 del TUE. Dados los valores fundamentales que conforman la cláusula de estado de derecho que la Ley de Amnistía sacrifica (repito, igualdad ante la ley, división de poderes, actuación de buena fe y sin conflicto de interés por parte del legislador, interdicción de la arbitrariedad) y dada la falta de sinceridad del legislador español en relación con el objetivo de interés general que dice perseguir con tal legislación, queda claro que no estamos ante un simple "desacuerdo o divergencia en cuanto al contenido de los valores de la Unión" (a los valores relacionados con la cláusula de estado de derecho) sino que estamos ante una negación de esos valores que se sacrifican en el altar de la obtención de la investidura por parte de quien negó repetidamente que la amnistía fuera posible constitucionalmente y deseable para lograr el fin de la reconciliación entre catalanes.
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