Lo que sigue son extractos de una sentencia norteamericana en un caso de derecho de sociedades de 1989 en donde se discutía si los administradores de una sociedad que, por razones espurias pero sin tener un interés financiero en el asunto, favorecieron a un "opante" frente a otro y con ello, antepusieron su interés en que no ganara el 'torneo' el primero al interés de los accionistas en recibir el mayor precio posible por sus acciones, estaban protegidos o no por la business judgment rule, esto es, la regla de la discrecionalidad empresarial recogida en el artículo 226.1 LSC ( En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado). El legislador español, con gran precisión, no limita el interés del administrador al interés económico o financiero. Cualquier interés tiñe la decisión y elimina la protección que, frente a la responsabilidad, ofrece esta regla.
Pues bien, el juez Allen, ponente en esta sentencia In re RJR Nabisco, Inc. S’holder Litig., No. CV. 10389, 1989 WL 7036 (Del. Ch. Jan. 31, 1989), lo explicó con gran brillantez
[C]on una condena detectable, [los administradores demandados] dicen que incluso si fuera cierto que secretamente tenían la intención de favorecer a uno de los oferentes en lugar de a otro por razones privadas, eso no constituiría mala fe según el Derecho de Delaware a los efectos de eliminarles las protecciones de la regla de la discrecionalidad empresarial (Business Judgment Rule, BJR art. 226 LSC). Dicen que sólo la persecución de intereses financieros opuestos a los de la sociedad o de los accionistas es relevante para determinar si los administradores actuaron de buena fe. Las sentencias de la Corte Suprema citadas para apoyar tal aserto, sin embargo, no la respaldan y la afirmación es contradictoria con los casos en este tribunal y las nociones fundamentales del deber fiduciario. Ninguno de los dos casos [citados por los demandados] . . . puede interpretarse en el sentido de que las protecciones de la BJR estarían disponibles para un fiduciario que pudiera demostrarse que había realizado o participado en una transacción (incluso una en la que no tenía ningún interés financiero) por una razón no relacionada con el logro del mejor interés de la sociedad anónima.
La codicia no es la única emoción humana que puede apartarnos del camino del decoro; Lo mismo podría suceder con el odio, la lujuria, la envidia, la venganza o, como se alega aquí, la vergüenza o el orgullo.
De hecho, cualquier emoción humana puede hacer que un administrador anteponga sus propios intereses, preferencias o apetitos al bienestar de la sociedad anónima.
Y si se demostrara que lo ha hecho, ¿cómo puede estar disponible para él la protección de la regla de la discrecionalidad empresarial BJR? ¿no es evidente que dicho administrador estaría obligado a demostrar que la sociedad no ha resultado perjudicada y a indemnizar cualquier daño que parezca haber sido ocasionado por dicha transacción?
Y Rober Miller (J Corp L. 2024) añade lo siguiente
Los administradores no acuden a los tribunales y dicen a los jueces que actuaron para otros fines (distintos de promover el interés de la sociedad) y que tenían derecho a hacerlo. Por lo tanto, esta versión del argumento admite que la regla es, de hecho, que los administradores tienen el deber de actuar únicamente en beneficio de los accionistas. Lo que afirma el argumento es que la norma no importa, o no importa mucho, en la práctica. ¿Por qué no? La respuesta es en realidad bastante chocante: se dice que la regla no importa en la práctica porque los directores que están dispuestos a perjurar y mentir en los tribunales sobre por qué tomaron la decisión impugnada tienen muchas posibilidades de no ser descubiertos. Este es el tipo de respuesta que uno espera de un mafioso, no de un abogado. Se espera que los abogados se tomen en serio la ley. Se espera que lo obedezcan ellos mismos y aconsejen a sus clientes que hagan lo mismo. Por supuesto, hay un sentido en el que esta versión del argumento de inaplicabilidad es cierta: si los directores tomaron una decisión comercial con fines ilícitos, y si tomaron la precaución de falsificar cualquier acta de la reunión en la que se tomó la decisión, y si pudieran corromper a su asesor legal que normalmente prepararía esas actas y haría que el abogado participara en el fraude, Y si están dispuestos a arriesgarse a una condena penal cometiendo perjurio cuando se litiga el caso, entonces, sí, tendrían una buena oportunidad de ganar una demanda presentada por un accionista que impugne la decisión por haber sido tomada con un fin distinto al de maximizar el valor para los accionistas...
Si no se aplica la BJR, entonces
El estándar de revisión sería el de control del contenido y recaería en los administradores la carga de demostrar que la transacción fue completamente justa para la corporación.
Todo el Derecho es Derecho Privado. El Derecho Público, nacido hace apenas doscientos años, está "en pañales" en comparación con el Derecho Privado (más de dos mil años) y las construcciones dogmáticas realmente útiles para facilitar la cooperación social y, por tanto, para atenernos a "lo bueno y lo justo" han sido formuladas por los iusprivatistas desde los jurisconsultos romanos y bizantinos a los pandectistas pasando por los canonistas, los escolásticos y los juristas de la Ilustración. Paz-Ares ha utilizado los principios del Derecho Privado para explicar por qué la Ley de Amnistía es inconstitucional. Y el borrador de sentencia que se ha filtrado a los medios demuestra con toda claridad que en la mayoría del Tribunal Constitucional no tienen ni idea sobre los deberes fiduciarios (hacia el interés general de los españoles) que soportan todos los poderes públicos, incluido, por tanto, el legislador y cómo el conflicto de interés (de Sánchez y, por tanto, de su grupo y de los grupos que apoyaron la investidura y la ley de amnistía), del tipo que sea, debería llevar al Tribunal Constitucional a negar al legislador deferencia alguna o a respetar ningún ámbito de discrecionalidad. Al permitir que el legislador de la Ley de Amnistía "se salga con la suya", el Tribunal Constitucional está ayudando a un bribón a salir impune del incumplimiento de sus deberes fiduciarios.
Demostrado el conflicto de interés en el que se encontraba el PSOE y los de Junts y Esquerra cuando "pactaron" la Ley de Amnistía, no podían esperar la protección de la "deferencia al legislador" y la "presunción de constitucionalidad" y el Tribunal Constitucional debería poner sobre el legislador la carga de probar que la ley es "justa" y fue dictada en interés general de los españoles. ¿Pero cómo vamos a esperar tal cosa de Montalbán si a ella le parece que con que el legislador haya dicho en el Preámbulo de la Ley que sus intenciones son puras y quieren contribuir a la reconciliación en España y en Cataluña es bastante para tener por probado que la ley es justa y ha sido dictada en interés general de los españoles?
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