multa autem iure civili contra rationem disputandi pro utilitate communi recepta esse innumerabilibus rebus probari potest (D. 9, 2, 51, 2)
De hecho, se puede probar con innumerables ejemplos que, en aras de la utilidad común, se han aceptado muchas cosas en el derecho civil que son contrarias al razonamiento dialéctico, (D. 9, 2, 51, 2)
...La ciencia con temporánea ha considerado la historia jurídica como un embarazoso bagaje de curiosidades, al par que la historia de la Medicina o de la Química. La doctrina y los métodos de Papiniano, Bartolo, Gaziano o Pothier, reciben la misma consideración que las enseñanzas de Galeno o Paracelso. ¿Pero es verdad que la historia jurídica es letra muerta y que Celso y Papiniano deben hacernos sonreír de la misma manera qué las sugerencias de Hipócrates, cuando nuestra concepción de lo jurídico está impregnada de historia? El paralelismo con las ciencias exactas ha sido una desgracia. Si un descubrimiento en el campo de las ciencias experimentales permite relegar al olvido las indagaciones y descubrimientos precedentes, en el campo de las relaciones humanas, la experiencia pretérita cuenta siempre, ya que es siempre el hombre con sus necesidades y actividad quien hace la historia, y el hombre siempre es el mismo, en el mudar de los siglos. Difícilmente un problema humano es absolutamente nuevo. Frecuentemente se trata sólo de proporciones o manifestaciones diversas. De la misma forma que tenemos una herencia biológica tenemos una herencia psicológica. Hoy no valoramos a Hipócrates y a Galeno, pero sí a Sófocles, Dante, Aristóteles o Rafael. Lo mismo cabe decir del Derecho y de la Ciencia jurídica.
Los romanos fueron quienes fijaron el objeto, métodos y fines de nuestro saber. Puede cambiar hasta el infinito la sustancia del Derecho, pero la ciencia es la misma indicada por los romanos, o sea iurisprudentia; no es el logos de los griegos, esto es conocimiento en sí; no tiene fin especulativo, sino práctico. Se separa, pues, tanto de la Filosofía que mira a lo absoluto y universal, como de las ciencias exactas que miran el descubrimiento de verdades y leyes de la naturaleza. El jurista no es un científico en el sentido moderno de la palabra, sino un técnico; si se quiere, un artista... la ciencia del Derecho está llamada a encontrar... la norma que discipline la actividad de cada uno en el interés de todos.
Los principios y las decisiones presentados por los juristas estaban tan adheridos a la conciencia social y aparecían a sus contemporáneos de tal manera justos que se calificaban sin rodeos como ius, y al jurista se le consideraba como iuris auctor. El jurista no estaba autorizado para dictar leyes, sino para desarrollar y adaptar hasta el infinito el derecho, según una superior exigencia de justicia. A donde no pudo llegar la interpretatio entendida de esta manera, llegó la jurisprudencia a través de órganos con poderes legislativos.
Este objeto de la ciencia es el que se contiene en la celebérrima enunciación de Celso cuando enseña que ius est ars boni et aequi. Ars se puede entender como sistema, o literalmente, como arte o técnica.... (pero) lo que interesa es el objeto: lo bueno y equitativo o sea lo justo. La ciencia del Derecho tiende al bonum, entendido no como cualquier bienestar, sino como valor moral, ya sea individual o colectivo. El aequum supone igualdad, entendida como proporción para llegar a lo justo, Bonum et aequum indica justicia.
Los juristas romanos no se calificaban a sí mismos de científicos pese a haber construido un monumento que ha desafiado los milenios, ni pretendían descubrir verdades universales y eternas, sólo querían expresar y formular la justicia, y realizarla.
Precisamente bajo esta silueta el jurista romano pasa a la historia, y por esto es la jurisprudencia la parte más interesante que resta de la tradición jurídica romana, antes que los centenares de leyes que el mundo romano nos ha transmitido, las cuales, en su mayor parte, pueden relegarse al vasto círculo de las antiquitates iuris, junto a las innumerables leyes, que desde Hammurabi a nuestros días, ha tenido la humanidad
En nombre del positivismo y del progreso científico el Derecho se ha separado de la Moral, considerando su confusión como un producto del oscurantismo e ignorancia medievales, sin advertir que el Derecho tiene sus raíces en la Moral, y que en su mayor parte no es otra cosa que normas éticas, codificadas y sancionadas...
Como decía Kohler, se podría calificar de jurista a Shakespeare cuando frente a la odiosa e inicua pretensión de Shylock, presenta una sutil argumentación que sirve para destruir aquella pretensión, sólidamente fundamentada en la ley, pero abiertamente in justa...
El resultado de este movimiento contemporáneo es mortificante para las personas. Labeon y Papiniano sobreviven, al igual que Irnerio, Graciano, Domat, Pothier, Blackstone. Las tumbas de los Glosadores están colocadas en el centro de Bolonia en testimonio de gratitud universal.... Hay toda una multitud de juristas, que sin pretender pasar por científicos o descubridores de alguna verdad, entran en la Historia, mientras que nuestros tratadistas entrarán sólo en la Bibliografía. Aquellos grandes juristas no serían superiores a los nuestros, más en cambio... comprendieron cual era su misión y la sociedad se lo agradeció porque correspondieron a lo que se les pedía. Los modernos han creído exaltar o ennoblecer su oficio, imitando los métodos seguidos por otras ciencias, han despreciado la antigua postura calificándola de empirismo. De tal modo han abandonado el altísimo pedestal en que la habían colocado aquellos grandes juristas, que después, al no poder resistir su ciencia la comparación con las otras, han terminado como la rana que quiso imitar al buey. Si no es posible comparar remotamente a Pasteur o Marconi con el más grande dogmático moderno, si no podemos colocar bajo el mismo plano a aquél que descubra la génesis y cura del cáncer con el que nos dé una noción exacta de negocio jurídico o de delito, todavía junto a aquellos grandes se puede colocar al sacerdote de la justicia; y a la afanosa busca de la verdad científica se puede parangonar la busca de lo que sea justo...
El jurista no posee una lógica y un poder de razonamiento superior al retórico, pero lo dirige hacia lo justo; Papiniano no tiene una dialéctica superior a la de Quintiliano. La diversidad está en la orientación: en el retórico, razonamiento puro; en el jurista, orientado a lo justo.
Las analogías, los innumerables quasi, las ficciones... no suponen ejercicio de una discutible dialéctica, sino instrumentos destinados a alcanzar un resultado justo, de forma que sus conclusiones sean apreciadas no sólo por su valor lógico posiblemente dudoso sino por su resultado. La base de la jurisprudencia no es la autoridad formal, ya que el jurista, en cuanto prudente, es un ciudadano privado, que piensa y razona como cualquier otro... sino que tiende a obtener un resultado que aparece como adecuado y justo...
si los empíricos curan a los enfermos mejor que los científicos, pienso que todos al unísono exclamaremos: viva el Empirismo y abajo la Ciencia
Los praecepta iuris de Ulpiano, los inmortales principios de la revolución francesa, las modernas declaraciones de los derechos fundamentales, el precepto cristiano de la caridad, constituyen sólo directrices y orientaciones: nada dicen de qué es lo que deben hacer concretamente el Estado, el ciudadano, el propietario, el acreedor, el deudor, el comerciante. Es el jurista quien procediendo conforme a aquellas directrices, sabrá concretarlas, inspirándose en sus exigencias, que son variables en el tiempo y en el espacio. El principio es general y eterno, mas las aplicaciones concretas son infinitas y variables.
Nadie mejor que (el jurista), con su técnica y experiencia histórica, es más apto para este oficio: traducir en derecho el sentido de justicia difuso en la sociedad.
Distingamos siempre el ius conditum y el ius condendum, Derecho y Política del derecho.. pero persuadámonos que no se trata de dos compartimentos estancos, sino tan sólo de dos aspectos de la misma ciencia, dos posiciones que tiene que asumir el jurista que desea estar a la altura de su misión y cumplir la tarea que la sociedad le ha asignado.
(El problema de) si se debe obedecer aquel derecho que se califica de injusto. La exasperación de esta antítesis no debe conducir a la peligrosa conclusión de negar carácter jurídico a un principio que se califica de inicuo, sino que debe excitar el genio del jurista para establecer ante todo que el principio es verdaderamente nocivo, y otear después los medios para superarlo en el ámbito de la convivencia humana, esto es pacíficamente.. el jurista...está llamado a restablecer la armonía entre Derecho y Justicia, o a sugerir el medio más adecuado... que no sea ni la violencia ni el dolor.
No creemos rebajar nuestra tarea al calificarla de arte más que de ciencia. El artista no se cree aminorado porque se le califique de tal y no de científico del sonido o del color. De ars hablaban los romanos, de arte habla Zittelmann (Die Jurisprudenz als Kunst)... Ciertamente no todos podemos ser artistas; contentémonos por eso en ser artesanos, los cuales, sin embargo, tienen siempre cierto gusto.
Biondo Biondi, La ciencia del Derecho como arte de lo justo, 1951
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