En su sentencia de 3 de septiembre de 2024 (Illumina/Grail) el TJUE ha realizado una importante aportación al estado de derecho. Es un aviso a gobernantes populistas.
En el caso, la Comisión Europea aceptó una decisión de reenvío ex artículo 22 del Reglamento de Concentraciones (RC) por parte de la autoridad francesa de competencia – a la que se sumaron otras autoridades nacionales – para que revisara y prohibiera en su caso la operación de concentración Illumina/Grail, a pesar de que, conforme a las leyes nacionales, la operación no tenía que recibir autorización de las autoridades de competencia. Es más, la Comisión Europea, en 2023, sancionó a Illumina con una multa de más de 400 millones de euros por haber ejecutado la operación sin haber obtenido la autorización previa (gun jumping).
En pocas palabras, el TJUE dice que si las autoridades nacionales no eran competentes para entender de la operación de concentración, tampoco podían remitir el asunto a la Comisión Europea sobre la base del artículo 22 RC. Y si la Comisión Europea no era competente porque la operación no superaba los umbrales del Reglamento de Concentraciones, no podía “adquirir” competencia porque unas autoridades nacionales “incompetentes” le remitieran la operación.
Reproduzco el artículo 22.1 del Reglamento de Concentraciones
1. Uno o varios Estados miembros podrán solicitar a la Comisión que examine cualquier concentración que se ajuste a la definición del artículo 3 y que no tenga dimensión comunitaria en el sentido del artículo 1, pero que afecte al comercio entre Estados miembros y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados miembros que presentan la solicitud.
Esta solicitud deberá presentarse en un plazo máximo de 15 días laborables a partir de la fecha de notificación de la concentración o, si no se exige notificación, a partir de la fecha de su comunicación al Estado miembro en cuestión.
El TJUE empieza descartando la relevancia de la interpretación histórica del precepto, es decir, de la “voluntad del legislador”: aunque es cierto que en los trabajos preparatorios (Libro Verde) se hablaba de la utilidad que este precepto tenía para que la Comisión revisara operaciones “nacionales” de países que carecían de normas de control de concentraciones (Luxemburgo únicamente a la sazón), eso no decía nada respecto a las posibilidades de remisión por parte de autoridades de países que sí disponían de normas de control de concentraciones.
A continuación descarta que la finalidad genérica del control de concentraciones legitime a la Comisión para revisar cualquier concentración que, a su juicio, pueda afectar a la estructura competitiva de los mercados europeos. Eso supondría poner a los hombres (y mujeres) de la Comisión por encima de la ley que es la que debe establecer en qué casos los particulares deben solicitar una autorización para poder llevar a cabo operaciones de adquisición de empresas. La apelación al interés general es, como se sabe, el primer recurso del gobernante populista para saltarse la ley. El populista grita inmediatamente que si no se hace lo que él quiere, el poderoso saldrá impune y el pueblo, herido. Y que no puede un gobernante que quiera salvar al pueblo pararse en barras porque la legislación sea “defectuosa”. Dice el TJUE
De ninguno de estos documentos se desprende que el legislador de la Unión haya querido recurrir a los mecanismos de remisión previstos, respectivamente, en el artículo 22… del Reglamento de concentraciones para subsanar las supuestas deficiencias derivadas de la rigidez de los umbrales establecidos en el artículo 1 dicho Reglamento.
El TJUE resume (párrafo 199) el argumento fundamental que es, como digo, el basado en la finalidad del artículo 22 RC. Y es esta la de atender al problema de las “notificaciones múltiples” y salvaguardar el principio de “ventanilla única” cuando una operación de concentración afecta a varios mercados nacionales europeos pero no supera los umbrales del Reglamento de Concentraciones y, por tanto, no puede ser examinada por la Comisión Europea. Por tanto, se trata de una norma dictada en beneficio de las empresas, no una norma dirigida a subsanar deficiencias o completar el sistema de control de concentraciones europeo.
tanto las interpretaciones históricas como las contextuales del Reglamento 139/2004 muestran que el mecanismo de remisión actualmente previsto en el artículo 22 de dicho Reglamento sólo persigue dos objetivos principales. El primer objetivo que motivó la introducción del mecanismo de remisión en el Reglamentonº 4064/89, entonces denominado «cláusula neerlandesa», era permitir el control de las operaciones de concentración que pudieran falsear la competencia a nivel local, cuando el Estado miembro de que se trate no dispusiera de normas nacionales de control de las concentraciones. El segundo objetivo… es, ampliar el principio de «ventanilla única» con el fin de permitir a la Comisión examinar una operación de concentración notificada o notificable en varios Estados miembros con el fin de evitar múltiples notificaciones a nivel nacional y aumentar así la seguridad jurídica para las empresas.
Francia disponía de normas sobre control de concentraciones y la operación no era notificable en Francia.
El argumento central es que, como en el cuento del barón de Münchhausen, el recurso al artículo 22 del Reglamento permitiría a cualquier autoridad nacional, en connivencia con la Comisión Europea someter a control de concentraciones europeo cualquier operación de concentración lo que dejaría sin sentido el establecimiento de umbrales de notificación tanto en el Derecho Europeo (art. 3 Reglamento de Concentraciones) como en los derechos nacionales.
El ‘destrozo’ para la seguridad jurídica de las empresas sería brutal. Cuando una empresa examina si ha de notificar una concentración y comprueba que no se superan los umbrales de notificación en ningún país europeo ni los del Reglamento de Concentraciones, todavía habría de temer que cualquier autoridad nacional considere que la operación es nociva para la competencia, haga uso del artículo 22 RC y la Comisión Europea esté de acuerdo.
A este punto central en la argumentación del TJUE se añade uno importante basado en la interpretación literal del artículo 22.1 II y, sobre todo, en el Considerando 15 del RC
Dice el TJUE (164) que
pero que la referencia en el art. 22 RC a la “comunicación” era necesaria porque había países como Reino Unido cuyo sistema de control de concentraciones no requería de la notificación previa por parte de las empresas lo que significa, a contrario, que el artículo 22 RC está suponiendo que la autoridad nacional que remite el asunto a la Comisión Europea es competente para examinar la operación conforme a su derecho nacional.164 En efecto, la utilización del término «comunicación» en dicha disposición era necesaria precisamente para permitir a los Estados miembros que no disponen de normas nacionales en materia de control de las operaciones de concentración solicitar a la Comisión que controle las operaciones de concentración que puedan tener efectos negativos en su territorio, cuando dichas operaciones afecten también al comercio entre Estados miembros.
En particular, cuando el Considerando 15 del RC dice que, en virtud del artículo 22, la
la Comisión adquiere la facultad de examinar y tramitar una concentración «por cuenta» de uno o varios Estados miembros solicitantes.
(en la traducción española dice “en nombre de uno o de varios Estados”) está suponiendo que los Estados miembro solicitantes son competentes para analizar la operación.
Lo dicho: nemo dat quod non habet.
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