Los que discrepan de Gimbernat dan los siguientes argumentos:
- No se han malversado 680 millones. La cuantía de lo malversado sólo se sabrá cuando terminen todos los juicios pendientes
- El principio de tipicidad exige, no solo que se respete el tenor literal sino que la interpretación del precepto penal sea razonable metodológica y axiológicamente, lo que se traduce en que debe ser previsible para el ciudadano que su conducta encaja en el tipo penal de que se trate.
- A Griñán se le condenó como autor de la malversación, no como partícipe en la malversación de otros lo cual es contrario a la doctrina de la autoría porque no puede hacerse equivalente generar un instrumento para subvencionar con pocos controles, con la malversación en sí ya que eso significaría convertir un delito de resultado en uno de peligro.
- Nunca se probó el dolo de Griñán: saber que estaba colaborando en que otros desviaran.
- Los partícipes habrían sido los diputados andaluces que aprobaron la ley de presupuestos, no quienes la propusieron que deberían calificarse como partícipes de los partícipes que, de acuerdo con la doctrina, son impunes.
- Es contradictorio declarar impunes a los diputados pero condenar a los miembros del gobierno andaluz diciendo que éstos sabían pero aquéllos no sabían.
- La afirmación del Tribunal Constitucional (TC) sobre que el contenido de una ley no puede ser delictivo debe entenderse como que no hay responsabilidad como partícipes de los que preparan las normas, tramitan y financian las subvenciones porque luego alguien se aproveche de esas normas para delinquir
Llamaré a la doctrina del TC en este asunto "doctrina Montalbán" por referencia a la ponente de las principales sentencias del TC en este asunto. Creo que esta juez debió abstenerse dada su estrecha relación con el PSOE y con los condenados por la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo. Era "la más querida", "la favorita" del gobierno andaluz entre las magistradas andaluzas. Fue propuesta por el PSOE para el CGPJ y recibió varios premios de la Junta de Andalucía socialista (la medalla de Andalucía y el Premio Meridiana dos veces). Dudo mucho que estuviera en condiciones de dictar una sentencia ajustada a derecho y que no se dejase llevar por su cariño y simpatía por los dirigentes del PSOE andaluz que tanto la habían agasajado y reconocido. Que aceptara, además, ser ponente, me parece poco ético y me parece poco ético el comportamiento de aquellos miembros del Tribunal Constitucional que no hayan levantado la mano y no hayan pedido a Montalbán que se abstuviese. Si los miembros de los órganos con funciones jurisdiccionales no son exquisitos a la hora de apreciar si sufren un conflicto de interés ¿qué podemos esperar de los políticos?
A mi juicio, los que defienden la doctrina Montalbán se basan en una falacia, a saber, sostienen que lo que hizo Griñán fue aligerar el procedimiento para dar subvenciones. Vamos, como lo que hizo Nadia Calviño con los fondos NextGeneration: reformar los procedimientos para otorgar subvenciones con el objetivo de que los fondos europeos llegaran antes a sus destinatarios.
Pero Griñán, Chaves y Aguayo y todos los miembros del gobierno andaluz de la época no hicieron eso. Griñán se saltó, a sabiendas, las leyes sobre subvenciones y, para hacerlo, cambió el nombre a la partida presupuestaria. Dejó de llamarla subvenciones y la llamó "transferencias de financiación". Y el interventor general, muy amigo, reconoce que les dijo que el procedimiento era "inadecuado". Si te dicen eso ¿necesita una persona honrada alguna señal adicional de que lo que está haciendo puede acabar como el rosario de la aurora? ¿El interventor dijo que era "inadecuado" sólo porque había otro procedimiento más bonito? ¿O el interventor actuó también dolosamente al no advertir de la ilegalidad de la partida presupuestaria?
Entender eso es crucial.
Las transferencias de financiación son, como su nombre indica, transferencias de fondos de un órgano administrativo a otro para cubrir el déficit del organismo destinatario de la transferencia.
Por ejemplo (espero que se vea que uso a la CAM y a la UAM para provocar 'sorpresa' en el lector ante lo inverosímil del supuesto), la CAM transfiere 100 millones a la UAM para cubrir el déficit que ésta tiene en su Capítulo I (salarios de los profesores y PAS). Nada que objetar (bueno, quizá la Complutense se queje y se pregunte por qué a la UAM sí y a la Complutense, no).
Ahora bien, si la CAM transfiere a la UAM cien millones bajo este título en la conciencia y con la voluntad de que la rectora de la UAM no los destine a cubrir el déficit del capítulo I sino que los reparta entre los colegios privados de la zona norte de Madrid como a ella le parezca como subvenciones para que mejoren sus instalaciones y el dinero acaba, en buena parte, en el bolsillo de los directores-propietarios de algunos de esos colegios, creo que es evidente que malversarían tanto los que hubieran preparado esa partida presupuestaria en los presupuestos de la CAM como las autoridades de la UAM que procedieran a transferir esos dineros a colegios determinados según su leal saber y entender o, peor aún, según sus preferencias y querencias políticas o según sus relaciones familiares o de amistad con los dueños de los colegios o, peor todavía, a cambio de que el propietario del colegio y receptor de la 'subvención' compartiera ésta con la rectora de la UAM.
Por tanto, la malversación alcanza a la totalidad del dinero correspondiente a esas partidas porque se desembolsaron, por la consejería de hacienda a favor de IDEA o de la dirección general de empleo como "transferencias de financiación" cuando deberían haberse conceptuado y tramitado como subvenciones. Y esa calificación se hizo en la conciencia de que IDEA o la dirección de empleo iban a destinar el dinero, no a cubrir su déficit, sino a subvenciones a empresas en crisis. De manera que Griñán incurrió en versari in re illicita y debe hacérsele responsable (con la atenuante correspondiente, en su caso) del uso que IDEA y la consejería de empleo hicieron de los dineros transferidos porque, respecto de este uso, Griñán no podía sino ser consciente (dolo eventual) de lo que podría ocurrir y lo aceptó (incluyó año tras año la partida correspondiente en los presupuestos).
La distinción entre transferencias de financiación y subvenciones, repito, no es trivial: ninguna de las empresas y trabajadores que se beneficiaron del 'fondo de reptiles' habría recibido un euro si la partida correspondiente hubiera sido "subvenciones". Porque en ese caso, la Junta tendría que haber hecho una convocatoria pública y la adjudicación se habría producido, necesariamente, en términos distintos a los que efectivamente se produjo.
Griñán sabía todo esto (o si no sabía la diferencia entre transferencias de financiación y subvenciones públicas debería haberse informado y el interventor también debería ser 'empapelado' por no hacer un informe que "pusiera los pelos como escarpias" al que lo leyera). Que no tuviera dolo de beneficiar a los "clientes" del PSOE no quita que no pudiera dejar de saber que estaba repartiendo dinero público ilegalmente y lo estaba haciendo dolosamente al elegir la vía de las "transferencias de financiación" en lugar de la vía de las "subvenciones".
En cuanto a la responsabilidad de los diputados, esta debe basarse en la división del trabajo. Los diputados que aprueban un proyecto de presupuesto deben poder confiar que los que han preparado el presupuesto han cumplido con sus obligaciones y que los presupuestos no contienen ninguna partida ilegal.
Siempre me acuerdo de una junta de facultad en la que aprobamos un convenio entre la UAM y la universidad de Pelotas y Elías Díaz preguntó si alguno nos habíamos leído el convenio no fuera a ser que estuviéramos firmando un convenio con un cártel de traficantes de droga. Nos reímos porque, naturalmente, los miembros de la junta de facultad teníamos derecho a confiar que los funcionarios del rectorado que habían promovido y preparado el convenio no habían hecho nada ilegal.
Los diputados, como los accionistas de una sociedad anónima que aprueban las cuentas que les presentan los administradores, no incurren en responsabilidad alguna si las cuentas reflejan conductas delictivas y los consejeros no incurren en responsabilidad si aprueban el business plan y el presupuesto de la compañía que les presenta el consejero-delegado y la ilegalidad no se aprecia a simple vista. La división del trabajo sería imposible si no pudiéramos confiar en que los demás harán - bien - su trabajo.
La doctrina Montalbán sobre que el legislador no delinque es de aurora boreal, pero no me voy a extender en ese punto porque Gimbernat la destroza convincentemente. Solo un ejemplo extremo pero no tan inverosímil como el de la CAM y la UAM: si el parlamento de Cataluña aprueba una ley por la que se priva de su derecho de voto a los que no superen el C2 de catalán, ¿alguien duda de la responsabilidad penal de los diputados que hubieran votado a favor? ¿el único remedy contra una ley racista es declararla inconstitucional?
Por lo demás, que el TC ha sustituido a los jueces en la valoración de la prueba me parece indiscutible. Que condenar por malversación a alguien que facilita dolosamente que el dinero público acabe donde no debe. no es imprevisible, me parece indiscutible. El 'bueno' de Griñán creía que sólo estaba cometiendo una infracción administrativa y pensó que nunca habían metido en la cárcel a nadie por cometer infracciones administrativas. El 'bueno' de Griñán creyó que en España se pueden hacer trampas en los presupuestos sin que el tramposo pague. Lo único imprevisible para él fue que, en su caso, se haría justicia.
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