El “reauto” de la Juez Alaya

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El contenido del Auto

En el auto publicado ayer, la Juez describe con detalle el montaje de la Junta de Andalucía que permitió a un montón de ladrones apoderarse de centenares de millones de euros de fondos públicos (de esto no se ocupa el Auto). Es una historia que deberían leer los estudiantes de Derecho. Incluye aspectos de Derecho Penal, de Derecho Administrativo, de Derecho Presupuestario y Parlamentario y de Derecho privado.

En resumen, la Juez cuenta que, en 1999, la Junta de Andalucía (esto es, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía) creó un fondo para dar subvenciones a empresas y particulares para costear procedimientos de reestructuración de empresas cargando sobre el presupuesto público todas o parte de las indemnizaciones y pensiones que, en ausencia de subvenciones, correspondería pagar a las empresas y que lo hizo saltándose todas las normas legales aplicables con el resultado de que montones de sinvergüenzas se apropiaron del dinero del fondo.

No soy especialista en Derecho procesal penal pero me atreveré a opinar acerca de si el Auto es correcto. A tal efecto, lo relevante es si cumple con los requisitos del art. 118 bis en relación con el art. 118 LECrim. El análisis debería orientarse a la función de la imputación, esto es, garantizar el derecho de defensa de las personas contra las que se dirige “publicando” al mismo tiempo que hay indicios de que esas personas han podido participar en la comisión de hechos delictivos. Este segundo aspecto no puede olvidarse, como se hace a menudo. Que a uno lo imputen afecta a su honor como ciudadano respetuoso con la Ley por muy buena intención que tenga el Juez instructor de proteger nuestro derecho de defensa. Por tanto, es necesaria una cierta ponderación entre esos dos intereses jurídicos del ciudadano: a ser imputado para poder defenderse y a no ser imputado para que su honor no se vea afectado.

A tales fines, el Auto de imputación debería contener una narración de los hechos/conductas que se imputan, una argumentación acerca del carácter ilícito de las conductas y una explicación de por qué tales hechos podrían haber sido realizados por las personas a las que se dirige la imputación.

La argumentación acerca del carácter ilícito de las conductas no es necesaria cuando de la mera narración de los hechos se deduce tal carácter ilícito (“le apuñaló en el pecho y lo mató”) y sí lo es cuando este carácter ilícito no sea evidente o cuando existan dudas acerca del tipo de delito que se imputa porque la conducta sea ambigua o “polisémica” y podría encajar en delitos de muy diverso significado. Así, por ejemplo, porque el auto de imputación afirmara que el imputado  “le sacó la cartera del bolsillo de atrás y le tocó las posaderas”, en cuyo caso podría discutirse si el Juez está imputando un delito de hurto o un delito de abuso sexual. Es obvio que uno no se defiende de igual manera frente a la acusación de haber hurtado la cartera (podrá probar que la devolvió inmediatamente, de manera que no había ánimo de apropiársela) que frente a la acusación de haber cometido un abuso sexual (en cuyo caso dirá que no había ningún ánimo libidinoso o que el contacto con las posaderas fue casual y provocado por su voluntad de evitar que la cartera cayese inadvertidamente al suelo y se perdiese).

Desde esta perspectiva, parece que el auto de la juez Alaya dictado en cumplimiento de las indicaciones hechas por la Audiencia Provincial cuando revocó el anteriormente dictado cumple, en mi modesta opinión, con los requisitos del art. 118 bis LECrim.

La Ley establece qué tiene que hacer un Gobierno que quiera otorgar esas subvenciones: seguir el procedimiento previsto en la Ley General de la Hacienda Pública andaluza, la Ley General de Subvenciones y el Reglamento de Subvenciones andaluz. Obviamente, ninguna autoridad puede dar una subvención sin cumplir con la legislación aplicable y, mucho menos, hacerlo bajo el simple expediente de llamar a las subvenciones, “chocolatinas” o “trajes de faralaes”. Es lo que se llama un fraude de ley: ampararse en una norma de cobertura para infringir otra norma.

La Junta de Andalucía, esto es, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, cometió un fraude de ley. La norma defraudada era la Ley de Subvenciones y la norma de cobertura la regla que regula las “transferencias de financiación”. Esta figura se define como sigue:

Se consideran transferencias de financiación aquellas aportaciones dinerarias entre la Administración de la Junta de Andalucía y otras Administraciones Públicas o Entes Públicos, así como las que se realicen entre los distintos agentes de la Administración de la Junta de Andalucía cuyos presupuestos se integren en el Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, siempre que, en todos los casos, se destinen a financiar globalmente la actividad del ente receptor de la transferencia, sin contrapartida directa de éste y no resulten de una convocatoria pública.

El objetivo de estas transferencias es equilibrar el presupuesto del ente público al que se destinan. En su actividad, estos entes han generado gastos superiores a sus ingresos y se cubre la diferencia con una transferencia de fondos desde la Administración general. Es evidente, pues, para cualquier jurista, que la Junta no podía, sin modificar la Legislación sobre subvenciones, otorgar éstas utilizando la vía de las transferencias de financiación. Porque las subvenciones, por definición, tienen como destinatarios a terceros distintos de la Administración y, por tanto, no pueden ser objeto de una “transferencia de financiación” cuyo destino no es atender una necesidad de los particulares – los destinatarios de la subvención – sino atender a los gastos de la actividad normal de un organismo público.

¿Cambian las cosas porque esta fraudulenta forma de otorgar subvenciones estuviera recogida en la Ley de Presupuestos? Parece que si la Ley de Presupuestos no incluye – como acompañamiento – una modificación de la norma legal que rige la elaboración de los presupuestos y la calificación de las partidas presupuestarias correspondientes, la respuesta es negativa. Por tanto, que las partidas del “fondo de reptiles” estuvieran incluidas en el Presupuesto, año tras año, como “transferencias de financiación” no legaliza éstas.

El Auto narra con gran detalle todas las “luces rojas” encendidas por la Intervención a lo largo de los primeros años de este siglo en relación con la ilegalidad del sistema. Y, con independencia de “quién vio qué”, la convicción que se extrae es que, cuando menos, los consejeros de la Junta cerraron los ojos y los dejaron bien apretados durante una década porque “no querían saber”. Pero, no se limitaron a “no querer saber”. Continuaron con la conducta que permitía que la malversación continuara año tras año. 

A continuación, el Auto enumera las consecuencias del fraude de Ley perpetrado por la Junta: concesión de las subvenciones sin seguir procedimiento alguno, incluso a gente que no la había solicitado, irregularidades de todo tipo en la determinación de los beneficiarios, pagos a intermediarios y terceros por su participación en la distribución de los fondos y, por supuesto, incumplimiento de la normativa europea sobre ayudas públicas.

La puesta en marcha de un mecanismo ilegal para conceder subvenciones

La Junta de Andalucía – esto es, el Consejo de Gobierno y, en particular, el Consejero de Hacienda – no podían dejar de saber que la transferencia de fondos al Instituto de Fomento de Andalucía por la vía de transferencias de financiación era ilegal y constituía un fraude de ley (si eran analfabetos financieros no deberían haber aceptado el cargo de consejeros). No hace falta imputarles el conocimiento de que esos fondos estaban acabando en los bolsillos de personas que no tenían derecho a los mismos. Lo que se les puede imputar sin duda alguna es que pusieron en marcha un mecanismo ilegal para la concesión de subvenciones. Es decir, su conducta no fue meramente omisiva (permitir que un montón de chorizos se apropiaran de fondos públicos) sino que fue activa y consistió en poner en marcha un mecanismo ilegal de subvenciones.

Lo que el Auto demuestra es que el consejero de Hacienda, el de Innovación y el Consejo de Gobierno en su conjunto “no podían dejar de saber” que el mecanismo de concesión de subvenciones era ilegal. Da igual si lo sabían o no. Al poner en marcha y mantener en vigor durante una década un mecanismo semejante, actuaron, al menos, con dolo eventual respecto del carácter ilegal del mecanismo. Desde un punto de vista objetivo, no hay ninguna duda del carácter ilegal de las transferencias de financiación para otorgar subvenciones excepcionales. Desde el punto de vista subjetivo, hay que presumir que el consejero encargado de preparar el borrador de presupuestos se asegura de que el mismo no incluya ilegalidades evidentes en cumplimiento de sus deberes de garante respecto de dicha legalidad. Cuando la ilegalidad es evidente y se reproduce cada año durante una década a pesar de las advertencias de la Intervención, es una deducción lógica la de imputar al garante el conocimiento de la ilegalidad y su “voluntad” de continuar realizando la conducta ilegal. Por tanto, hay algo más que culpa con representación y estamos en el ámbito del dolo eventual.

En definitiva, si poner en marcha un mecanismo ilegal para la concesión de subvenciones es delito, entonces, puede imputarse a los miembros del Consejo de Gobierno. No sé bajo qué tipos penales podría encajar una conducta semejante aunque, dado el “blindaje” del que disfrutan nuestros políticos corruptos, no me extrañaría que la conducta fuera atípica.

La participación de los consejeros en los delitos de malversación cometidos por los directores generales y los particulares

En relación con los delitos cometidos por los que otorgaban materialmente las subvenciones y por los que, indebidamente, las recibían, la cuestión es si puede imputarse a los miembros del Consejo de Gobierno algún tipo de participación en esos delitos. Para imputar a los miembros del Consejo de Gobierno en la malversación de los caudales públicos no basta con que hubieran puesto en marcha un mecanismo ilegal para dar subvenciones sino que hace falta que conocieran que esas subvenciones eran delictivas, esto es, que se estaba produciendo la malversación de fondos públicos. Recuérdese que el artículo 432 CP castiga no solo a la autoridad que se apodera de los fondos sino también a la que “consintiere que un tercero… sustraiga los caudales" públicos.

Si los consejeros sabían que terceros se estaban apropiando de los caudales públicos, los consejeros habrían cometido el delito de malversación como autores por omisión. Simplemente porque tenían función de garante respecto del correcto uso de los fondos públicos en su condición de consejeros de Hacienda o Innovación ya que las partidas correspondientes formaban parte de sus presupuestos.

Si no se aceptase la posición de garante – lo cual sería abracadabrante – pero se aceptase que tenían un deber de control respecto de la utilización de esos fondos, control que se omitió a sabiendas de que tal omisión facilitaba la malversación, se podría imputar la malversación a título de partícipe necesario. Decimos abracadabrante porque el proyecto de Código Penal sanciona a los particulares – empresas – que no pongan en marcha un plan de prevención de delitos si los delitos cuya comisión debería haberse prevenido, acaban cometiéndose. Una contradicción de valoración semejante en ventaja para los funcionarios públicos y las autoridades sería incompatible con el principio de igualdad ante la Ley.

En cuanto a la imputación subjetiva, si se prueba que los consejeros conocían la malversación, no hay más que hablar. No es probable que tal cosa llegue a probarse pero no es imposible (lo que es muy relevante si se trata de justificar la imputación al inicio del proceso). Piénsese que Andalucía es muy pequeña y que todos se conocen y que, como cuando le toca la Lotería a alguien en un pueblo, es altamente improbable que a los Consejeros no les llegase la noticia de que a militantes, simpatizantes y demás familia del PSOE les había tocado algo en el reparto de las subvenciones. Sorprende sobremanera que gente tan decente como Griñán o Chaves no indagaran acerca del por qué de esa concentración de meteoros maravillosa sobre la Sierra Norte de Sevilla.

En todo caso, lo que sí sabemos es que los consejeros hicieron posible la malversación de los fondos públicos. Si el Consejo de Gobierno hubiera asignado esos fondos como lo que eran, subvenciones públicas excepcionales, la malversación no se habría producido, al menos, en la escala y en la variedad de formas en que se produjo. Aún más, se hubiera revelado la malversación mucho antes y se habría evitado ésta en gran medida. Hemos visto, además, que puede imputarse al Consejo de Gobierno el conocimiento de la ilegalidad del mecanismo y el incremento del riesgo de malversación.
 

¿Puede imputarse a los consejeros, a título de dolo eventual la participación en la malversación?

Como es sabido, hay tres teorías para afirmar la existencia de dolo eventual (“no sé qué pasará pero seguiría actuando como hasta ahora aunque me constara el resultado como seguro”; “actúo conociendo la alta probabilidad del resultado” y “me importa un bledo la lesión del bien jurídico”). ¿Tenían Griñán o Magdalena Álvarez razones para pensar que los fondos estaban siendo malversados y, no obstante, se abstuvieron de poner en marcha una investigación y, además,  reprodujeron el mecanismo ilegal de reparto de las subvenciones en el siguiente presupuesto a sabiendas de la elevada probabilidad de que los fondos se estuviesen malversando?

No creo que haga falta contestar a estas preguntas para concluir que hay que imputar, por lo menos, a los Consejeros de Hacienda e Innovación para permitirles defenderse, practicar prueba y alegar respecto de esos extremos a fin de determinar si sabían de la malversación, en cuyo caso habría que condenarlos como autores de delitos de malversación, o conocían la alta probabilidad de que la malversación se estuviese produciendo y facilitaron activamente a la malversación a través de la puesta en marcha del mecanismo ilegal y, sobre todo, manteniendo el sistema durante una década, en cuyo caso habría que condenarlos como partícipes necesarios en los delitos de malversación. De todo lo cual se deduce que si los superiores de la Juez Alaya creen que todos somos iguales ante la Ley, todos los consejeros de Hacienda e Innovación de la década deben ser imputados y deben quedar sujetos al proceso aunque el resultado del mismo sea su absolución. Porque la imputación constituye una adecuada ponderación de los intereses que hemos recogido al principio: hay indicios suficientes como para que sea legítimo que el honor de los consejeros pueda verse afectado por la imputación y hay indicios suficientes como para permitir que se defiendan. Y porque los ciudadanos de a pie soportan los efectos denigratorios respecto de su honor que supone la imputación – y, a veces, la detención – sobre bases de hecho mucho menos sólidas. Solo recordaré que se ordenó la detención, y se mantuvo ésta durante 72 horas, de las personas implicadas en la grabación de la conversación de la señora Sánchez Camacho y que esas personas han estado imputadas hasta hace pocos días a pesar de que, evidentemente respecto de algunas de ellas y desde el inicio, la absolución era inevitable.