Del Informe de los expertos al anteproyecto de ley: dos observaciones sobre la reforma de la Ley de Sociedades de Capital

El Anteproyecto de Ley X/2014, de XX, por la que se modifica la Ley de Sociedades de
Capital para la mejora del gobierno corporativo ha recogido, de forma casi literal la propuesta de la Comisión de Expertos. Dada nuestra opinión positiva acerca de éste, no podemos sino felicitar al Ministerio de Economía por haber acogido la propuesta sin apenas cambios.

Pero cambios, ha habido. Y alguno de ellos merecen la crítica (podían haber cambiado los extremos criticables de la Propuesta como la nueva regulación del art. 190 LSC) porque empeoran el castellano de la propuesta. Por ejemplo, es muy feo que vayan dos puntos tras una preposición o conjunción y así ocurre en el art. 204.3, en el 228 (aunque aquí el error estaba también en la Propuesta).

Entrando en cuestiones más de fondo, hemos encontrado dos. Una poco significativa y otra algo más.

La poco significativa se refiere al art. 228 LSC. Este precepto concreta el deber de lealtad de los administradores incorporando – o mejorando – la formulación de la regla “no conflict”. En la Propuesta, la regla se formulaba diciendo que el deber de lealtad obliga al administrador a

“No ponerse, sin el consentimiento de la sociedad otorgado en los términos previstos en el artículo 230, en una situación en que los intereses del administrador, sean por cuenta propia o por cuenta ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad”

Y, en el Anteproyecto se dice

Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad. Se exceptúan los supuestos en los que la sociedad haya otorgado su consentimiento en los términos previstos en el artículo 230.

No hay un cambio sustancial, pero la fórmula de la Propuesta era más clara en el sentido de indicar que la norma contiene un mandato directo a cada administrador prohibiéndole colocarse en una situación de conflicto de interés (por ejemplo, prestar servicios remunerados a la sociedad como asesor al margen de su condición de administrador) y no una obligación de organización (recoger en el Reglamento del Consejo de Administración, por ejemplo, reglas para evitar las situaciones de conflicto de interés). El cambio no es relevante porque el Anteproyecto no ha modificado el artículo 229 que, inmediatamente, reitera que el deber de lealtad se concreta en “evitar situaciones de conflicto de interés”.

Mucho más preocupante es el inciso final añadido al art. 229.1 a) LSC por el Anteproyecto. En él se dice que el administrador deberá abstenerse de realizar transacciones vinculadas, es decir, transacciones con la sociedad. La Propuesta exceptuaba de esta prohibición las “operaciones ordinarias, de limitada cuantía y hechas en condiciones estándar para todos los clientes” (o sea, el administrador de Cuétara puede comprar galletas en Cuétara y el administrador de Iberdrola puede contratar la luz de su casa con Iberdrola).

Sorprendentemente, el Anteproyecto amplía extraordinariamente la excepción al definir una operación como de “escasa relevancia” cuando la información al respecto (respecto de la operación) “no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad”. Esto es un error gordo y si no fuera porque sabemos de la buena fe que preside la actuación del Ministerio de Economía, pensaríamos que lo ha dictado alguien en defensa de un interés particular concreto. Porque una transacción vinculada puede generar beneficios importantes – e indebidos – al administrador que la realiza y no ser de tal envergadura que su plasmación en la contabilidad de la sociedad afecte “a los resultados de la entidad”. A su situación financiera y a la imagen fiel del patrimonio social no puede afectar ni esa ni ninguna transacción vinculada. Si las cuentas reflejan la transacción vinculada, reflejarán la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera. Lo que no reflejarán es que el administrador se ha apropiado de bienes o derechos que pertenecen a la sociedad. Por cierto, véase el Artículo 529 ter del Anteproyecto que, para las transacciones vinculadas realizadas por los administradores de una sociedad cotizada obliga a la abstención cuando supere el valor del 1 % de los ingresos sociales.