La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de octubre de 2013 aborda, en primer lugar, la cuestión de la legitimación para impugnar un acuerdo por parte del administrador – no socio – que había cesado en el cargo en el momento de la impugnación. La Audiencia analiza si, no obstante, el administrador tenía “interés legítimo”
En nuestro caso ha resultado acreditado que, en el momento de la junta, su secretario advirtió que los cargos de los consejeros estaban caducados por el transcurso del plazo de tres años para el que fueron nombrados. Acto seguido la junta acordó el cese de los consejeros (entre los que se encontraba el actor Abilio ) y se procedió a nombrar dos nuevos administradores mancomunados. No consta acreditada la condición de socio de la demandada del referido actor, de ahí que su legitimación solo puede derivar del hecho de que tenía el cargo vigente hasta su cese en el transcurso de la misma junta, interviniendo en ella para preservar su responsabilidad, y del interés legítimo que, como tercero, ostentaría en la impugnación.
El interés legítimo derivaría de los pactos a que llegaron los dos actores con la demandada y con las sociedades Estram SL y Prosol Gestions Inmobiliaries SL, en abril y mayo de 2006, sobre las fincas objeto de los actos ahora impugnados y en los que Estram SL y Prosol Gestions Inmobiliaries SL adquirieron la condición de socias de la demandada y efectuaron diversas aportaciones dinerarias a la sociedad demandada.Dada la situación financiera por la que atravesaba LLAC DE GRAUGÉS SL en el año 2006, Estram SL y Prosol Gestions Inmobiliaries SL entraron a participar en el negocio inmobiliario de la demandada adquiriendo, respectivamente, el 22% y el 44% de su capital social mediante un contrato de compraventa de participaciones. Asimismo, Estram SL y Prosol Gestions Inmobiliaries SL otorgaron respectivamente dos préstamos de 697.547,30 euros y de 1.395.094,61 euros, a la sociedad demandada cuyo importe resta aún por devolver.En esta tesitura, se suscribieron, los días 11 de abril y 11 de mayo de 2006, unos pactos entre las sociedades Estram SL y Prosol Gestions Inmobiliaries SL, la demandada y los actores en nombre propio, en los que, con referencia a las fincas de la sociedad demandada, las partes intervinientes otorgaron determinadas facultades a los actores. Pactos que, si bien no son objeto del presente procedimiento, justifican la legitimación del actor Sr. Abilio , para el ejercicio de la acción de impugnación ejercitada
En definitiva, la Audiencia interpreta el art. 206.2 LSC en su referencia a la legitimación activa para impugnar los acuerdos anulables de los “administradores” en el sentido de que incluye a los administradores que lo fueran en la fecha en la que se celebró la Junta cuyos acuerdos se impugnan aunque hubieran dejado de serlo con posterioridad y antes de la presentación de la demanda de impugnación.
En cuanto al fondo, lo que se impugna son los acuerdos sociales que articulaban una transacción vinculada entre la sociedad y dos de los socios. Estos socios habían prestado dinero a la sociedad y ésta había acordado vender unas fincas atribuyendo a los socios un derecho de compra a un determinado precio que podían compensar con los préstamos realizados a la sociedad. El Tribunal concluye que dichos acuerdos no eran contrarios al interés social aunque el precio de las fincas fuera inferior al montante de los créditos que ostentaban los socios, de manera que la deuda no quedaba saldada con la venta de las fincas
En este sentido no se acredita que el acuerdo de sacar a la venta pública las fincas por un determinado precio y periodo de tiempo y, caso de no venderse, proceder su adjudicación por un determinado valor de tasación incrementado en un 30% a las dos sociedades acreedoras, cause un perjuicio a los intereses sociales, ni un correlativo beneficio a los dos socios acreedores. Es cierto que no se ha probado que el valor de la adjudicación sea inferior al valor del mercado, la sociedad demandada aún sigue debiendo a los dos socios adquirentes pues éstos no han visto satisfecho todo su derecho de crédito frente a la sociedad pero, en todo caso, el precio de la adjudicación estaba refrendado por una tasación independiente y se incrementó en un 30%. De ahí que proceda estimar este motivo de la apelación ya que no se acredita perjuicio al interés social.
La única explicación que se nos ocurre para que el Juez de lo Mercantil hubiera considerado el acuerdo contrario al interés social es que los socios-acreedores participaran en la adopción de los acuerdos, de donde se deduce que, para la validez del acuerdo, no es necesario que los socios, prestamistas y beneficiarios del derecho de compra de los activos sociales se abstengan en la votación correspondiente en la Junta de socios. La Audiencia aborda, a continuación, la cuestión del conflicto de intereses (art. 190 LSC) en el que, pretendidamente, se encontraban los dos socios-acreedores:
En el caso, el conflicto de intereses se asienta, según la parte actora, en el hecho de que los dos socios adquirentes, Estram SL y Prosol Gestions Inmobiliaries SL, tenían un interés directo en la adopción de ese acuerdo, hicieron caso omiso a su deber de no intervenir en la votación del acuerdo y tomaron parte en él, lo que supone, según la parte demandante, una infracción del art. 52 de la LSRL , de aplicación al caso por razones de índole temporal. Del acta de la junta resulta claro que los acuerdos se adoptaron con el voto favorable de los dos socios adjudicatarios.
La Audiencia niega que sea aplicable el – actual – art. 190 LSC, en concreto, porque “la adjudicación de las fincas no supone <<la concesión de un derecho>>” en el sentido del precepto. Dice la Audiencia que el derecho de adjudicación de los socios-acreedores se les atribuyó en condiciones de independencia, transparencia y equidad si se examinan los términos en los que se acordó por la Junta: la sociedad había recibido el préstamo de los socios; se preveía que, primariamente, se intentarían vender las fincas en el mercado y el precio de adjudicación a los socios era, también, de mercado.
La sentencia es, a nuestro juicio, correcta.
El supuesto más complejo de entre los del art. 190 LSC es el que obliga a abstenerse de participar en la votación al socio al que se le vaya a conceder un derecho o liberar de una obligación. Según la doctrina mayoritaria, el precepto se refiere tanto a obligaciones o derechos derivados de relaciones corporativas o societarias como a derechos y obligaciones derivados de relaciones contractuales entre el socio y la sociedad. Ejemplos de las primeras serían los casos de liberación de la obligación de suplementar la aportación establecida con carácter general o particular en los Estatutos sociales o la liberación de la obligación de realizar una prestación accesoria establecida en los estatutos a cargo de un socio o la atribución a un socio del derecho en exclusiva de suscribir un aumento de capital con exclusión de los demás socios. Ejemplos de los segundos serían la autorización a un socio para utilizar para fines privados un activo de la sociedad o la donación a un socio de activos sociales o la condonación de una deuda surgida de un comportamiento ilícito del socio (ex 1902 CC) y en general, la celebración de contratos entre el socio –como tercero- y la sociedad de los que se deriven derechos para el socio. Lo que los alemanes llaman un “negocio de tercero” Drittgeschäft.
Por ejemplo, la SAP León, 12-XI-2002, Ar. Civil, 288/2003, se refiere a un caso en el que se incluían acuerdos de los dos tipos, corporativos y contractuales respecto del acuerdo que rezaba “indemnizar al administrador, señor..., socio mayoritario de la entidad demandada, con un total de dos millones de pesetas por la utilización social de bienes de su propiedad. Por otro lado, se acuerda incrementar el salario del referido señor de 500.000 pesetas mensuales brutas a 700.000 ptas. mensuales netas”.
A nuestro juicio, cuando el legislador se refiere a un acuerdo “que libere de una obligación” a un socio o que “le conceda un derecho”, está refiriéndose a derechos como socio y no como contraparte de la sociedad. Por ejemplo, cuando la sociedad suministra determinadas mercancías a un socio o cuando un socio vende un inmueble a la sociedad no estamos ante un negocio que le libere de una obligación o le conceda un derecho.
Esta conclusión tiene a su favor algunos argumentos.
El primero deriva de la participación de la Junta general en todas estas decisiones. En el caso de relaciones corporativas, la intervención de la Junta de socios es “natural”: no puede liberarse a un socio de una obligación contenida en los Estatutos sin modificar éstos, competencia que corresponde a la Junta. Pero, en el caso de las relaciones bilaterales o contractuales, la competencia de los administradores parece evidente. En efecto, la decisión de autorizar a un socio para que utilice privadamente un activo de la sociedad o la decisión de vender un activo social a un socio, es una decisión que corresponde al administrador y no a la Junta (aunque la Junta pueda instruir a los administradores al respecto). Lo propio cabe decir respecto de la decisión de renunciar a exigir el pago de un crédito debido por un socio a la sociedad. Por tanto, difícilmente puede imponerse una prohibición de votar en la adopción de una decisión que no hay que someter a votación.
En segundo lugar, en el proceso legislativo se excluyó expresamente la técnica de la cláusula general (“el socio no votará cuando esté incurso en conflicto de interés”).
En tercer lugar, si bajo los conceptos “liberar de una obligación” o “conceder un derecho” se encontrasen todos los derechos y obligaciones derivados de relaciones entre el socio y la sociedad, el resto del apartado 1 del artículo 190 LSC sería innecesario ya que conceder un préstamo a un socio o prestar una garantía en su favor implica conceder un derecho al socio.
Por último, parece que los tres primeros supuestos del art. 190 LSC (autorización para transmitir participaciones, exclusión de socio y liberación de obligaciones o concesión de derechos) van unidos por oposición al cuarto (préstamos a favor de los socios) que no se encontraba en el texto del anteproyecto y fue introducido durante la discusión parlamentaria. Por tanto, dado que los dos primeros supuestos de prohibición de voto son supuestos de relaciones corporativas debería referirse a tales relaciones corporativas también la liberación de una obligación o la concesión de un derecho.
Dentro de las relaciones corporativas, no todos los acuerdos sociales en los que se atribuya un derecho a un socio o se le libere de una obligación obligan al socio afectado a abstenerse de votar. Así, si un socio va a ser elegido administrador (o liquidador) de la sociedad, no ha de abstenerse de participar en la votación correspondiente (conflictos posicionales). Tampoco hay prohibición de voto en los acuerdos de fusión, escisión, transformación o disolución. En términos más generales, no ha de abstenerse de votar ningún socio en el caso de los acuerdos sociales que otorgan ventajas – dividendos extraordinarios, por ejemplo – a todos los socios. Cuando el conflicto afecta a todos los socios o había sido consentido por los demás socios, la alegación del conflicto de intereses para impedir votar a un socio es inaceptable por contraria a la buena fe (SAP Madrid 12-II-2010)
V., también la propuesta de modificación del art. 190 LSC realizada por la Comisión de Expertos de la CNMV.
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