Operación acordeón y derecho de asunción del socio

La Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2013 se ocupa del siguiente caso. Se recurre la suspensión de la inscripción de una escritura de reducción a cero y simultáneo aumento del capital social de una sociedad limitada donde las nuevas participaciones son asumidas y pagadas mediante compensación de créditos. Los créditos compensados eran de titularidad de sólo dos de los tres socios de la compañía. Se deniega la inscripción al considerarse que no se ha tenido en cuenta el derecho de suscripción preferente del tercer socio, que no asistió a la junta.

La cuestión es, pues, puramente jurídica. Se trata de interpretar la expresión “en todo caso” contenida en el art. 343.2 LSC y puede plantearse en los siguientes términos: el hecho de que el aumento de capital simultáneo a la reducción a cero se realice mediante compensación de créditos ¿vulnera el derecho del socio que no es titular de crédito compensable a asumir las participaciones emitidas en el aumento de capital? La DGRN, correctamente, da la razón a la registradora y desestima el recurso. El derecho de asunción preferente en las operaciones acordeón procede “en todo caso”. La expresión significa que está vedado al intérprete reducir teleológicamente la norma y excluir su aplicación en un supuesto de hecho que esté incluido en su tenor literal. De este modo, hay que entender que la voluntad de la ley es que el socio tenga derecho de asunción en cualquier caso de reducción y ampliación simultáneas del capital para enjugar pérdidas. Dice la Resolución que la sociedad podría haber configurado la operación de modo que se lograse el objetivo perseguido y se respetase, simultáneamente el derecho de asunción preferente del socio que carecía de créditos compensables:

En el caso que nos ocupa, la sociedad podía haber cumplido el imperativo precepto 343 de la Ley de Sociedades de Capital y con ello los principios generales señalados, previendo un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo. Asimismo podían haber anticipado las consecuencias del acuerdo, informado por los administradores, bajo su responsabilidad y por los auditores sociales, y establecer al efecto un procedimiento que permitiera al socio no presente en un plazo determinado aceptar el aumento en los términos planteados o redefinir el mismo, mediante un nuevo tramo. Pero nada de ello se ha previsto produciéndose, por el contrario, el efecto de forzar la salida del socio, que como explica el recurrente en su informe, presentó oposición al saneamiento de la sociedad no habiendo acudido al anterior aumento de capital. Existiendo en el Derecho de sociedades mecanismos de salida del socio disidente, no podrá utilizarse la operación acordeón para conseguir este objetivo, como ha señalado parte de la jurisprudencia citada en los «Vistos», y debe limitarse a las finalidades neutras señaladas en el primer fundamento de la presente Resolución.

Debe añadirse que, nuevamente, nos encontramos ante una cuestión más compleja de lo que parece a primera vista y que no puede resolverse adecuadamente a través de la calificación registral y la impugnación de ésta por medio de un recurso administrativo. De ahí que hayamos propuesto, con carácter general, reducir la calificación registral a aquellos aspectos de las inscripciones que afectan a terceros que se relacionan con las sociedades (poderes para vincular a la sociedad e identificación de ésta incluyendo la integridad de la cifra de capital). Porque, de la lectura de la Resolución parece deducirse que los socios mayoritarios intentaron, con anterioridad, sanear la compañía mediante un aumento de capital “en noviembre de 2011” cuando se llevó a cabo la primera ampliación de capital por aportación de créditos de dos socios, oponiéndose el tercero, pese a las pérdidas que continuaron en el año 2012”. Aunque la frase no se entiende fácilmente, parece claro que se trata de un conflicto interno que debe resolverse por los jueces. Si, como dice la DGRN, el tercer socio no acudió al primer aumento, difícilmente podrá alegar que se le ha privado de su derecho a acudir a este segundo al no prever en él la existencia de un tramo que debiera desembolsarse con cargo a aportaciones dinerarias.

En todo caso, no entendemos bien la actuación de los socios mayoritarios. Salvo que su intención fuera, efectivamente, excluir al tercer socio apoderándose así del valor económico positivo que pudieran tener las participaciones antes de la operación acordeón, la vía de un aumento de capital con dos tramos y la previsión expresa del aumento incompleto, estaba perfectamente disponible. Aún más. Hay que sospechar algo cuando los socios mayoritarios podrían haber efectuado, simplemente, un aumento de capital por compensación de créditos, sin reducción del capital a cero, en cuyo caso, el tercer socio no tendría derecho de suscripción preferente (en opinión de la doctrina mayoritaria) y se vería diluido, pero no excluido de la sociedad (v., aquí y aquí). Esta opción sólo tendría el inconveniente de que la compensación de los créditos hiciera aumentar el valor de las antiguas acciones y, por tanto, beneficiase al socio minoritario que no participa en el aumento de capital pero “se apodera” de una porción de lo aportado en dicho aumento por los otros socios.