La Sentencia del JM de Santander de 31 de octubre de 2013 resuelve la impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración de la Sociedad Anónima Deportiva Racing de Santander celebrado en noviembre del año anterior.
El primer motivo alegado por el consejero es que se le causó “indefensión”. Si el abogado fuera seguidor del blog :) , sabría que no hay derecho a tal cosa para la asistencia a la Junta y, con más razón, para la asistencia al Consejo de Administración. Corresponde al Presidente decidir si se invita a alguien a la reunión. Naturalmente, la negativa del Presidente a “invitar” a un tercero podrá considerarse contraria al interés social si la presencia del tercero fuera necesaria para ilustrar a los consejeros respecto de un punto del orden del día. El “bueno” del consejero quería asistir con letrado porque en la reunión se iba a discutir de la posibilidad de proponer a la Junta el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra él y, supongo, quería montar una defensa preventiva. El Juez dice que
… ni (1) existe ese derecho del conejero a asistir asesorado por un letrado al consejo, de modo que no se infringió la ley (nulidad) ni los estatutos (anulabilidad), ni (2) ello sería compatible con la naturaleza del cargo de consejero y sus obligaciones, ni (3) es necesario ni vinculante para el CA la fijación de un orden del día, ni (4) tenía ni pretendió el consejo ninguna competencia ni capacidad deliberante respecto del ejercicio de acción social contra el actor, que únicamente incumbe a la junta en cualquier momento sin necesidad de inclusión en el orden del día, por lo que, en consecuencia, mal puede alegarse indefensión por no permitirse al administrador acudir asistido de letrado al CA
El segundo motivo de impugnación es todavía más surrealista. El Juez acepta que no entiende el contenido de la demanda al respecto. Parece que el Consejo quería que la Junta se celebrase en el magnífico Hotel Real pero, como no lo había reservado, preveía que, en su defecto, se celebrase en la sede social.
El juez desestima el motivo de impugnación diciendo que el demandante confunde el orden del día del Consejo y el Acuerdo de convocatoria:
el club no le había querido comunicar, de modo que necesariamente, para la infracción alegada, parte de la comparación del orden del día (no del acuerdo, cuyo contenido dice no conocer) con la convocatoria publicada. Si el orden del día (que no es necesario) propone un lugar, no cabe entender que ello excluya la posibilidad de que el órgano finalmente acuerde otro diferente. Debe recordarse además que la convocatoria cumplió con los requisitos de contenido legalmente exigidos en el artículo 174 LSC ("En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria") y con los relativos al lugar de celebración de la junta del artículo 175, que en caso de omisión de la convocatoria se entendería convocada en el domicilio social ("Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social").
El tercer motivo de impugnación se refiere a que la convocatoria de la Junta por el Consejo sería contraria a los estatutos en un punto: el número mínimo de acciones necesario para asistir a la junta que el anuncio de convocatoria aprobado por el Consejo fijaba en 50 cuando los estatutos sociales fijaban en 5. El lío era un poco mayor porque la reducción de 50 a 5 se había hecho hacía 14 años pero la modificación estatutaria no se había inscrito en el Registro Mercantil. El Juez analiza el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil de las modificaciones estatutarias para concluir que, aún aceptándose que la inscripción no es constitutiva, la infracción no es suficiente para anular la convocatoria ya que, en definitiva, los socios a los que no se permitiera asistir por tener menos de 50 pero más de 5 acciones podrían impugnar los acuerdos sociales adoptados en dicha Junta, en su caso. O sea, que no vé la legitimación del administrador (ausencia de interés en lograr la nulidad) para impugnar el acuerdo de convocatoria cuando su objetivo era evitar que se ejerciera – en la Junta – la acción de responsabilidad contra él.
El Juez parece así acoger la doctrina de la relevancia (que estará incluida en la Ley – art. 204.3 a) - si se aprueba la reforma a la que nos referimos en la anterior entrada). La cuestión de que una modificación estatutaria esté catorce años sin inscribirse en el Registro Mercantil conduce a confirmar la conclusión del Juez. En catorce años pueden haber cambiado muchos de los socios de la SAD, de manera que es más respetuoso con los derechos de los socios estar a lo que publica el Registro Mercantil respecto del contenido de los estatutos. Quizá la solución “perfecta” es que, en la convocatoria, se hiciera constar que podrían asistir todos los socios que tuvieran 5 acciones indicando que el Registro Mercantil publica otra cosa porque no se inscribió la modificación pero, en todo caso, la modificación no parece perjudicar a nadie porque los socios con más de 50 acciones pueden acudir en cualquier caso. De todas formas, la solución judicial parece correcta si se tiene en cuenta que deben ser los socios afectados los primariamente legitimados para defender su derecho de asistencia.
El último motivo es todavía más surrealista. El día de la reunión del Consejo dos o tres de los consejeros estaban en el extranjero (en Bahrein, para más señas) y el Presidente se encargó de que se hicieran representar por otros consejeros. El demandante pone en duda la legitimidad de las representaciones otorgadas. Parece que hubo bastante prueba pero el Juez concluye que lo rocambolesco de la obtención de las delegaciones de voto (estaban firmadas antes de la convocatoria del Consejo) no justifica que se niegue su validez. Los consejeros ausentes confirmaron, a posteriori, que habían dado la delegación. En cuanto a los requisitos jurídicos de la representación para el Consejo, el Juez, razonablemente, considera que no pueden exagerarse los requisitos formales para enjuiciar la validez de la delegación puesto que el Consejo no es la Junta.
El Juez finaliza justificando la no imposición de costas:En resumen, consta delegación para la reunión del día 9 de noviembre, recibidas el mismo día y unidas a su acta, ratificada posteriormente de los tres consejeros no presentes, cumpliendo los requisitos legales y estatutarios al respecto. Por más dudas que puedan subsistir respecto al real seguimiento y conocimiento de los asuntos propios de la entidad por los delegantes, ni la instrucción en el sentido del voto ni la justificación de la falta de asistencia se exigen por los estatutos. No se acredita la falta de representación por falsedad o ausencia de voluntad de los consejeros delegantes, aportándose prueba de su delegación para la reunión del CA de 9 de noviembre y protocolización o ratificación pública posterior de sus firmas
Pese a la íntegra desestimación de la demanda, no se impone condena en costas procesales, teniendo en cuenta que concurren dudas, tanto jurídicas como de hecho que según mi criterio justifican la interposición de la demanda conforme al artículo 394 LEC sin aplicación del criterio del vencimiento objetivo en materia de costas. Es un hecho que la convocatoria de la junta vulneró el artículo 16 de los estatutos, aunque su carácter meramente formal y la ausencia de lesión efectiva y de legitimación del actor en los términos expuestos en el fundamento de derecho VI lleven a la desestimación de la pretensión. Por otro lado las delegaciones de dos de los consejeros unidas al acta del consejo eran de fecha anterior a la convocatoria, lo que pudo llevar a pensar que no se referían a la concreta reunión del órgano de administración
Creo que, en este punto, el Juez se pasa de benevolente con el demandante.
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