¿Son válidas las cláusulas mixtas de sumisión a arbitraje y a jurisdicción?

Por Francisco Garcimartín Alférez

En el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de octubre de 2013 se plantea la validez en nuestro Derecho de los acuerdos mixtos de sumisión a arbitraje internacional (en Holanda) y a jurisdicción extranjera (los tribunales holandeses). Y el tribunal concluye, con razón, que son perfectamente válidos. La decisión es importante, entre otras razones, porque hasta ahora había un sector de nuestra práctica forense que ponía serías pegas a la admisibilidad de este tipo de cláusulas.

La validez en nuestro Derecho de las cláusulas de sumisión a un arbitraje extranjero está fuera de toda duda. Y lo mismo puede decirse en relación a las cláusulas de jurisdicción. Al menos en los contratos entre profesionales, las partes puede excluir la jurisdicción de los tribunales españoles y someter sus litigios a un arbitraje en el extranjero o a un tribunal extranjero (Convenio de Nueva York 1968, Convenio de Ginebra 1961 o Art. 23 Reglamento 44/2001). El recurso a este tipo de cláusulas ofrece ventajas evidentes para las partes: les permite, por ejemplo, escoger los tribunales que consideren más adecuados para conocer de los futuros litigios o reducir las estrategias post-contractuales de forum shopping, i.e. que cada parte corra por acudir a los tribunales que piense que le van a ser más favorables.

Las cláusulas “plain vanilla” no son hoy problemáticas. Sin embargo, tradicionalmente se han planteado algunas dudas sobre la validez de cláusulas más complejas, como las que funcionan sólo en favor de los una de las partes (habituales en los contratos de financiación) o las que combinan el recurso a los tribunales estatales y al arbitraje. Mientras se trate de operadores profesionales y sea producto de su voluntad, no debería haber razones para negar validez a este tipo de cláusulas. En cuanto a las cláusulas mixtas de arbitraje/jurisdicción, si son válidas por separado, i.e. cabe someterse a un arbitraje en el extranjero y cabe someterse a una jurisdicción extranjera, también deberían de serlo juntas, salvo que fuesen incompatibles. Y no hay incompatibilidad si se entiende que las partes han querido designar los dos foros como alternativos. El argumento se ve mejor si se formula en negativo: lo que han querido las partes es que, para conocer de los litigios que puedan surgir entre ellas, no sea competente ninguna otra jurisdicción estatal que no sea la jurisdicción holandesa, en el ejemplo, o un tribunal arbitral holandés. Naturalmente, una vez que una de las partes ha optado por una vía, se cierra la otra. Es cierto que este tipo de cláusula no previene la carrera hacia el tribunal, pero tiene otras ventajas: en el momento que surge la controversia, la parte interesada puede optar por aquella solución que entienda más favorable o efectiva. Sobre todo en los contratos internacionales de larga duración, es difícil prever si al cabo de los años la solución arbitral va a ser más efectiva que la jurisprudencia o viceversa, por eso puede tener sentido no atarse las manos ex ante. La Audiencia Provincial de Madrid, en conclusión, ha hecho bien al confirmar la estimación de la declinatoria interpuesta por el demandado con base en dicha cláusula.

El Auto analiza, además, el alcance de dicha cláusula cuando el litigio se plantea en el marco de un contrato, pero por violación del Derecho de la competencia europeo. Es cierto que hay cierta tendencia en otras jurisdicciones a restringir el juego de las cláusulas arbitrales o incluso de jurisdicción cuando el fundamento de la disputa es estrictamente la violación del Derecho europeo de la competencia (vid. Ryanair Ltd v Esso Italiana Srl, Court of Appeal, 19 noviembre 2013, y demás casos recogidos en “Cartel Damage Claims, Non-Exclusive Jurisdiction Clauses and the One-Stop Shop Presumption: What do rational and reasonable Businessmen Really Want?”). Los argumentos utilizados son muy variados. O bien por considerar que se trata de una cuestión que no cae dentro del alcance de la cláusula: la voluntad ex ante de las partes cuando incluyeron una cláusula de esa naturaleza no era que su efecto derogatorio alcanzase a las disputas basadas exclusivamente en la violación del Derecho de la competencia. O bien por considerar que hay un interés general en incentivar un “private enforcement” del Derecho de la competencia y la posibilidad de oponer por vía de declinatoria una cláusula de arbitraje o de jurisdicción no se compadece bien con ese interés. O bien por considerar que no es un interés digno de tutela el del demandado que, ante una reclamación derivada de un contrato pero fundada en una violación del Derecho de la competencia, opone una declinatoria singularmente cuando ese demando ya ha sido condenado en vía administrativa por dichas prácticas (“quien venga a pedir justicia que venga con las manos limpias”).

Aunque del Auto no se deduce cuál era el fundamento de la pretensión planteada por el actor y, por lo tanto, cuál era la violación exacta del Derecho de la competencia europeo que se achaca al demandado, no parece que ninguno de esos elementos estén en juego en el caso ante el que se enfrenta la Audiencia Provincial de Madrid. Por ello, probablemente en este extremo sea también encomiable lo que concluye. La regla es que las cláusulas de sumisión a arbitraje o jurisdicción extranjeros debe respetarse y quien las celebra debe asumir las dos consecuencias que conllevan, i.e. tanto su efecto prorrogatorio como el derogatorio. Siempre, como recuerda el Auto y ha dicho el TJUE (C-126/1997, Eco Swiss), queda la garantía de que si el arbitro no ha respetado el Derecho europeo de la competencia, el auto debe ser anulado o no reconocido en virtud de la cláusula de orden público.