El otro blog para cosas más serias

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jueves, 25 de noviembre de 2010

El juego de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad de acciones, SAP Madrid 8 de octubre de 2010

El art. 107 LSC prevé, para las sociedades limitadas que si un socio desea transmitir a un tercero sus participaciones, “la transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad” que “sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente… la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones” y que “el precio de las participaciones (a pagar por este tercero presentado por la sociedad) “serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente”.
Cuando un socio minoritario desea salirse de la sociedad y obligar a los mayoritarios a adquirirle sus participaciones, la Ley se lo pone en bandeja. Habla con X que le extiende (real o fingidamente) una oferta de compra de su participación por un precio exorbitante y muy superior al valor real. Si la sociedad quiere evitar la entrada de X en el capital, se ve obligada a denegar el consentimiento y comprar las participaciones a dicho precio exorbitante.
Es imprescindible, pues, regular la cuestión en los estatutos sustituyendo la regulación legal por otra que atribuya un derecho de adquisición preferente a la sociedad o a los socios y que el precio de ejercicio de dicho derecho sea el valor razonable de las participaciones o uno por debajo del mismo (esto último sigue siendo discutible porque el Reglamento del Registro Mercantil – ilegalmente – establece en su art. 123.6 que son nulas las cláusulas estatutarias que impidan al socio obtener el valor razonable de sus participaciones).
En la sociedad anónima, el problema se plantea de forma distinta porque la regla legal supletoria es la libre transmisibilidad, de manera que lo normal es que los estatutos sociales deroguen sistemáticamente la regla legal supletoria de libre transmisibilidad. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de octubre de 2010 se ocupa de este problema en un caso típico. Dice la Sentencia:
   …este tribunal ya se pronunció en torno a la referida problemática en su sentencia de 29 de julio de 2008 cuyos puntos de vista se reiteraron en la más reciente de 23 de diciembre de 2009. Se indicó,… que los estatutos sociales pueden limitar la libre transmisibilidad de las acciones (art. 9-k de la Ley de Sociedades Anónimas ), tanto mortis causa (art. 64 ) como inter vivos (art. 63 ), con el límite a su vez de no hacer prácticamente intransmisible la acción (art. 63.2 ) y no impedir al accionista obtener el valor real de sus acciones (art. 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil ), limitación esta última que unos han querido ver como derivación natural de la prohibición de hacer prácticamente intransmisibles las acciones y otros relacionan con la protección de la integridad patrimonial del socio frente a pactos societarios leoninos (art. 1691 del Código Civil ).
Estos dos argumentos no valen nada y los hemos refutado en otro lugar, pero, en el caso, no hacen falta para la resolución del caso por lo que la Sala continúa recordando algo que debería ser obvio pero que se olvida muy a menudo (por ejemplo, al considerar que una cláusula estatutaria que impone a los socios una obligación de realizar aportaciones suplementarias dinerarias cuándo y en la cuantía – con un límite – que decida la mayoría es contraria al art. 1256 CC)
La Sala interpretó que en supuestos como el de autos la autonomía de la voluntad de las partes no entra en juego únicamente en el momento en que el accionista manifiesta su voluntad de transmitir las acciones y la sociedad la de adquirirlas, sino que también se ha plasmado previamente en los estatutos sociales que regulan la actuación de la sociedad y sus relaciones con los socios: los estatutos sociales vinculan a los órganos de la sociedad y a sus accionistas, que se han dotado de ellos voluntariamente o los han aceptado al adquirir las acciones de la sociedad.
Los estatutos sociales – SA – contenían un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios y la sociedad
Y si en tales estatutos se contiene una previsión sobre la limitación de la libre transmisión de las acciones por parte de los socios y el otorgamiento a la sociedad o a estos de un derecho de adquisición preferente, con un procedimiento reglado tanto respecto de la emisión del consentimiento (el socio, de transmitir; la sociedad, de adquirir) como respecto de la fijación del precio de la transmisión, entonces no resulta posible que la adquisición, en uso de tal prerrogativa estatutaria, se realice en términos distintos de los posibles de acuerdo con lo estatutariamente previsto
A continuación, el ponente explica el significado de una cláusula estatutaria semejante
el contenido del consentimiento a prestar por las partes, el objeto de la transmisión y el precio están predeterminados (aunque en el caso del precio lo que se prevea es su determinabilidad cuando no exista acuerdo entre las partes)… una vez emitido su consentimiento por el accionista mediante la denuntiatio que en el caso de autos está constituida por la comunicación fehaciente a la sociedad del propósito de transmitir, los demás socios -en el caso ahora examinado- no pueden hacer otra cosa que elegir entre alguna de las opciones previstas en los estatutos, sin que sea admisible que hayan podido realizar alguna otra manifestación de voluntad que no se corresponda con alguna de las alternativas posibles de las previstas en el precepto estatutario
Interesante es que el Tribunal considere que la emisión de la comunicación por el socio de su voluntad de vender (denuntiatio) es una oferta contractual. Y, añadimos, irrevocable, al menos, durante el período previsto estatutariamente para que la sociedad decida si ejerce el derecho de adquisición preferente o no. Y concluye explicando qué sucede con este “contrato” entre el socio que quiere vender y la sociedad que ejerce el derecho de adquisición preferente cuando las partes discuten acerca de si el precio es el que se corresponde con lo previsto en los estatutos o debe ser superior o inferior
               Por tanto -se indicó a modo de conclusión-, la prestación del consentimiento por el socio (al realizar la denuntiatio) y por la sociedad (al manifestar su voluntad de adquirir las acciones por su valor real) perfeccionan el negocio transmisivo de las mismas, y los avatares relativos a la fijación del precio (en este caso, la consideración por el socio de que el precio fijado no responde al valor real de las acciones) es una cuestión que afecta al "cumplimiento" del contrato, no a su "perfección", citándose al respecto la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2000.
Esto significa que la determinación precisa del precio que debe recibir el socio transmitente es objeto, no del arbitrio de un tercero (el auditor, que no actúa ni como árbitro ni como arbitrador) sino de un dictamen arbitral, naturalmente, revisable judicialmente como cualquier otro.
A continuación, el ponente explica a las partes que la transmisión de la propiedad es una cosa y la perfección del contrato de compraventa otra (buena lección de 3º de Derecho) y pasa a la revisión del precio de adquisición de las acciones. Los estatutos preveían como
precio máximo de la acción en caso de desacuerdo… la resultante de capitalizar, al doble del interés legal vigente, la utilidad media anual distribuida a los socios durante el último quinquenio.
Lo que el Tribunal interpreta como que excluye
del cómputo las retribuciones percibidas durante el quinquenio por los miembros del Consejo de Administración dejándolo reducido a los dividendos distribuidos.
Ya se sabe que, en sociedades cerradas, los socios se reparten los beneficios por vías distintas al reparto de dividendos. El razonamiento del Tribunal es “buen formalismo”. Si los socios hubieran querido incluir en el cálculo todos los beneficios, utilidades y ventajas que hubieran podido obtener como consecuencia de su pertenencia a la sociedad, deberían haberlo dicho. Al utilizar la expresión “utilidades distribuidas”, la interpretación literal conduce a incluir sólo los dividendos repartidos. Ni siquiera todos los beneficios obtenidos. Además, descarta que haya de tenerse en cuenta la inflación.
Y pasa a analizar qué significa “capitalizar” en la cláusula estatutaria
      cuando, al confeccionar los estatutos, los socios de PLANIFICACIÓN HOTELERA, S.A. decidieron remitirse al sistema de la "capitalización", no parece dudoso que emplearon el vocablo en sentido técnico, (que)… se integra por tres variables… (flujo inicial, tasa de descuento y tasa de crecimiento esperado) que se acomodan en una relación constante representada por una determinada ecuación, entonces al silencio estatutario en torno a una de dichas variables no puede atribuírsele el significado correspondiente a la virtual voluntad de excluir su aplicación. …. la falta de mención explícita de este último no nos indica que la variable en cuestión no quiso ser incluida sino más bien de que no quiso ser excluida, toda vez que la inclusión es consecuencia natural de la utilización del vocablo "capitalización".  (El dictamen pericial sitúa) la variable "g", esto es, la tasa de crecimiento esperado, en una horquilla comprendida entre el 5,77% y el 5,30%, porcentajes de los que, dado lo
relativamente insignificante de la diferencia, tomaremos como válido el menor (5,30%) por simples razones de prudencia valorativa… De esta forma, disponemos ya de las tres variables de las que se compone la fórmula Gordon y Shapiro (valor de las acciones = Flujo inicial (1 + g) : (K - g) ). Fórmula que, aplicada al caso, arroja el siguiente resultado: valor de las acciones = 1.912.578 x (1 + 0,053) : (0,08 -0,053) = 74.590.542 €.Siendo, pues, esta cifra el valor capitalizado de la totalidad de las acciones de la compañía, el precio máximo de cada una será la resultante de dividir aquella suma entre el número de acciones.
¿Por qué se hace referencia a los dividendos esperados, esto es, futuros y a su crecimiento?. La respuesta está en que capitalizar significa determinar qué cantidad de dinero produciría de forma perpetua unos intereses equivalentes a la media de los dividendos repartidos por la sociedad en los últimos cinco años si los colocáramos al 8 % (el doble del interés legal). Lo discutible es, precisamente, atribuir algún valor a “g” que significa growth. Podríamos “esperar” que los dividendos no crecieran en absoluto. El valor que atribuyamos a “g” cambia mucho el valor de las acciones y, en la medida en que es un proyección para el futuro, es solo un “educated guess” y no una averiguación científica. Si unimos a este hecho el que la cláusula establece dicha capitalización como “precio máximo” de las acciones, tal vez habría podido prescindirse del mismo. Es un problema causado porque las técnicas de valoración de empresas son un arte y no una ciencia. Conviene, pues, aconsejar a los que redactan las cláusulas estatutarias o contractuales, que limiten todo lo posible la discrecionalidad del valorador (dictaminador pericial).

11 comentarios:

Anónimo dijo...

Dudas:

el 123.6 del RRM se refiere a acciones, ¿también aplica para participaciones?

Te leo con frecuencia y suelo compartir tus puntos de vista sobre la imperatividad/disponibilidad de las disposiciones de la LSC, pero, no dice claramente el precepto que tales cláusulas están prohibidas? también es disponible esto?

gracias

Anónimo dijo...

Una pregunta. En una Sociedad Anónima,el accionista mayoritario, posee el 58% de la sociedad, este accionista desea vender su porcentaje de acciones. ¿se aplica la libre transmisibilidad, o los accionistas minoritarios tienen derecho a comprar el porcentaje en venta igualando la mejor oferta?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Depende de lo que digan los estatutos. Si no dicen nada, las acciones son libremente transmisibles. Normalmente prevén un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Yo creo que el art. 123.6 es ilegal

Marina Méndez dijo...

Estimado Profesor Alfaro,

Mi nombre es Marina Méndez y actualmente estoy cursando 4º curso de Derecho y ADE. Este curso comencé el estudio del derecho mercantil y he seguido muy de cerca las publicaciones de su blog, pues me han sido de gran ayuda.
Se me ha planteado una duda y le estaría muy agradecida si pudiese dedicarme parte de su tiempo en responderla, pues no acabo de encontrar persona que me resuelva esta cuestión.

Supongamos la existencia de una S.A. Fundada por una familia, de la que todos sus miembros son accionistas. Debido a la mala marcha de la empresa, buscan un inversor que aporte una cifra equivalente al doble del capital social. Este inversor acepta con la condición de tener los mismos derechos políticos y económicos que el resto de accionistas.
Mi pregunta es, ¿cabe alguna posibilidad de que los miembros de la familia no pierdan el control por el aumento de capital? ¿Se podría redactar una cláusula estatutaria para ello?


Tengo la duda también de si sería posible firmar un pacto parasocial que vincule a la sociedad en virtud del cual el que quiera vender sus acciones deba ofrecérselas primero a los miembros de la familia y en su defecto a la sociedad.

Por último, si en Europa se legalizasen las llamadas "acciones de lealtad", me pregunto si cabría en derecho español implementarlas.


Nuevamente le agradezco su atención. Espero tener noticias suyas. Si prefiere ponerse en contacto conmigo vía email, mi dirección es marinameres@hotmail.com

Un cordial saludo,

Marina Méndez

M.M. dijo...

Buenos días,

A raíz de este artículo me surge una duda que espero me pueda responder.

¿Una vez comunicada la voluntad de un socio de transmitir sus acciones, este puede desistir de esa voluntad al tener conocimiento de que el resto de accionistas van a ejercitar su derecho de adquisición preferente?

Muchas gracias

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

De acuerdo con la mejor doctrina, la respuesta es NO. La denuntiatio del socio que quiere vender es una oferta irrevocable, en el sentido de que no puede revocarla hasta que se haya producido la "aceptación" por parte del beneficiario del derecho d adquisición preferente de acuerdo con los estatutos

Anónimo dijo...

Cuando el art. 107 establece que se ha de comunicar tanto el precio como las condiciones de la transacción, ¿a que se refiere con estas "condiciones"? ¿hasta donde abarca?

Muchas gracias

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

las necesarias para que el beneficiario del derecho de adquisición pueda decir SÍ, ejerzo mi derecho o NO. Si la comunicación es incompleta (no dice, por ejemplo, si se ha pactado pago aplazado, o la cuantía total, o no dice sobre qué acciones) el beneficiario puede hacer como si no se hubiera hecho la comunicación. Pero consulte a un abogado!

Anónimo dijo...

Buenas tardes
Cuando señala que "De acuerdo con la mejor doctrina, la respuesta es NO. La denuntiatio del socio que quiere vender es una oferta irrevocable, en el sentido de que no puede revocarla hasta que se haya producido la "aceptación" por parte del beneficiario del derecho d adquisición preferente de acuerdo con los estatutos"... ¿hasta qué momento temporal abarca esa irrevocabilidad? Si en un primer instante el beneficiario del derecho de adquisición preferente dice que no, pero, por avatares de las circunstancias, la compraventa con el tercero no se llega a producir, la sociedad puede reivindicar su derecho a comprar, argumentado la oferta primera que se les hizo (obligando así a uno de los socios a vender, aunque ya no fuese su voluntad)?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

nope!

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