Artículos memorables: la prohibición de los pactos de sindicación para el Consejo de Administración

Ya ha publicado C. Paz-Ares su trabajo sobre los pactos de sindicación para el Consejo de Administración. Está en InDret. Especialmente indicado para los pesimistas y desencantados respecto del estado de la Dogmática Jurídica.

Lo que hay que explicar, en última instancia, es por qué son válidas y vinculantes las instrucciones de la junta (“instrucciones públicas”) (a los administradores) y, sin embargo, resultan inválidas o no vinculantes las instrucciones de los accionistas (“instrucciones privadas”). Ésta es la cuestión verdaderamente decisiva

Y el fundamento

La particularidad del mandato que se pone en pié en las sociedades reside en su naturaleza colectiva (art. 1731 CC). No es un mandato individual, sino un mandato colectivo, toda vez que no se imparte por un sólo mandante, sino por varios (por el conjunto de todos los socios) para realizar un encargo o cometido indivisible. Y éste es el aspecto esencial en el que ha de repararse. La naturaleza colectiva del mandato determina que el mandatario, una vez nombrado, ya no pueda ser revocado por una fracción de los mandantes (quizá la que propuso su nombramiento) ni estar sujeto a sus instrucciones. En esta clase de mandato no tienen cabida ni la revocación individual ni las instrucciones individuales… En suma, en el mandato colectivo, el mandatario o mandatarios sólo pueden ser revocados por todos (revocación colectiva) o recibir instrucciones de todos (instrucciones colectivas)…

Este es justamente el motivo que nos permite comprender por qué aun siendo admisibles las instrucciones colectivas o públicas en la sociedad anónima o limitada (las instrucciones de la junta), no lo son las instrucciones individuales o privadas (las derivadas de uno o de varios socios integrados en el comité de sindicación previsto en los pactos de voto para el consejo). Si uno es mandatario de todos, no puede atenerse o sujetarse a las instrucciones de (alg)unos…

Las instrucciones privadas deben rechazarse, incluso aunque sean conformes al interés social, porque de lo contrario estaríamos admitiendo la afectación por una parte (por el grupo integrado en el pacto de voto) de la esfera de terceros (los socios que no son parte del pacto). … Y, siendo así, no puede ser sustituido su criterio por el de una parte o fracción de los socios sin quebrar las reglas del juego que definen el procedimiento de formación de la voluntad colectiva. Nada de esto es nuevo bajo el sol. Nuestra jurisprudencia ha invocado precisamente el principio res inter alios acta…

el carácter vinculante de las instrucciones privadas determinaría de hecho la sustitución del mandatario: las decisiones que correspondería tomar a los administradores serían tomadas por los accionistas integrados en el comité de sindicación

en nuestro caso lo que se verifica es justamente una externalidad o efecto externo no contratado. Por ello, en la medida en que el acuerdo de voto para el consejo y las instrucciones privadas que desencadena despliegan efectos sobre los intereses de socios que no son parte de él, los jueces deben declinar su enforcement45. Frente a esto no cabe afirmar que esa externalidad se produce también en las instrucciones públicas impartidas por la junta. Es cierto que cuando éstas no son unánimes afectan a los socios que no las comparten, pero ésa –como se anticipó en su momento- es una externalidad contratada y, por tanto, internalizada o asumida desde el momento en que se presta el consentimiento para entrar en la sociedad…

(el) fundamento societario de la nulidad de los pactos de voto para el consejo reside en la regla de la inoponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales (art. 29 LSC). La afirmación puede resultar paradójica, pero se comprende fácilmente con el ejemplo de que me vengo sirviendo en la exposición, el pacto suscrito por accionistas en su doble condición de accionistas (para regular su voto en la junta) y de consejeros -actuales o in pectore- (para regular su voto en el consejo). En la parte en que resulta suscrito por los firmantes en su condición de accionistas, el pacto no merece ninguna tacha, aunque obviamente no es oponible a la sociedad, no puede ser hecho valer contra ella. Sin embargo, en la parte en que es suscrito por los firmantes en su condición de consejeros, el pacto no puede ni siquiera pretender su validez entre ellos porque, con independencia de cualquier otra consideración sustantiva, su validez interna (inter partes) determinaría necesariamente su eficacia externa (erga societatem). En efecto, si el pacto hubiese de considerarse válido, obligaría a los administradores y, en la medida en que éstos son órganos o agentes de la sociedad, irremediablemente sería eficaz frente a la sociedad, que es justamente lo que trata de evitar la regla de la inoponibilidad.