Pago de la cláusula penal sin moderación: las fotos de Interviú que aparecen, simultáneamente, en otra publicación

En la STS de 5 de octubre de 2010 se desestima el recurso de casación de la revista Interviú contra la condena a pagar el importe de la cláusula penal prevista en el contrato. Los hechos:

1) El 16 de mayo de 1991 EDICIONES ZETA S. A., como editora de la revista "interviu", y doña Maite ,suscribieron un contrato por el que esta, a cambio del pago de un precio, autorizaba la publicación de un reportaje fotográfico de desnudos de su cuerpo, en la revista "interviú". 2) En la estipulación tercera del referido se pactó la cláusula penal que dice: "La publicación de cualquier fotografía del reportaje objeto de este contrato, que no haya sido previamente aprobada por doña Maite , así como su divulgación en cualquier otro medio de comunicación distinto de interviú generará para Ediciones Zeta s. a. la obligación de indemnizar a doña Maite por el daño a su imagen e intimidad, pactando como cláusula penal inmoderable la cantidad de cincuenta millones de pesetas (50.000.000 pesetas)".

En la portada del número 60 del periódico "Claro de Madrid" (editado por la persona jurídica denominada Silex Media S.L.) del jueves 6 de junio de 1991 aparece publicada una de las fotografías integrantes del reportaje fotográfico de desnudos de doña Maite publicado en interviú.

El razonamiento clave para la condena de la demanda se contiene en el último punto y aparte del Fundamento de Derecho tercero de la sentencia de la primera instancia, que hace suyo la de la segunda y que dice: Que, de todo lo expuesto, a la consecuencia a la que se llega es que, la divulgación por parte del periódico "Claro", del 6 de junio de 1991, en su portada, de la fotografía que consta en la página dieciocho del reportaje fotográfico publicado en la revista "Interviú" del 6 de junio de 1991, se produce, bien porque se entrega la citada revista "Interviú", por la entidad demandada a sabiendas de lo que iba a ocurrir, esto es, la divulgación de la/las fotografías del desnudo de la actora, para obtener así mayor reclamo o propaganda, o, en todo caso, se realiza, por una falta de diligencia, exigible a una entidad como la demandada, profesional del medio, que no debió ante las circunstancias expuestas entregar el ejemplar de la revista, previo a su venta en los quioscos, y por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta en el Fundamento de Derecho Segundo, lleva a condenar a la demandada al pago de la cantidad que se reclama.

Nos parece que la sentencia es un poco “fuerte”. Porque el problema no está en si la cláusula penal es moderable – que no lo debe ser, pacta sunt servanda y no hay cumplimiento parcial o irregular – sino en la interpretación del supuesto de hecho de la cláusula penal. Es obvio que no podía imponer una obligación de resultado a Interviú, sino que la publicación en otra revista debería ser imputable a Interviú a título de dolo o culpa. Interviú, al parecer, se limitó a facilitar ejemplares de la revista (no el reportaje fotográfico) de acuerdo con los usos (la fecha en la que aparecen las fotos en “Claro” es la misma de la puesta en circulación del número de Interviú). La elevada cuantía de la pena pactada indica que su supuesto de hecho debería ser interpretado restrictivamente.