Marcas blancas vs. marcas del fabricante: ni art. 1, ni art. 2, pero quizá sí art.3

El pasado mes de junio, la CNC publicó una resolución en la que confirmaba el archivo de una denuncia de ganaderos gallegos contra los grandes distribuidores comerciales porque, a su juicio, su estrategia respecto de la relación de las marcas blancas y las marcas de fabricante en el caso de la leche estaba distorsionando la competencia. Básicamente, los ganaderos acusaban a los grandes distribuidores de competir deslealmente con los fabricantes de leche: exagerando las diferencias de precio en los lineales de la leche de marca propia y de marca de fabricante o desreferenciando segundas marcas. Sorprende, en primer lugar, que los denunciantes sean los ganaderos y no los fabricantes. Pero la sorpresa desaparece inmediatamente si se tiene en cuenta que los fabricantes de marca tienen que seguir negociando con los distribuidores.

El Consejo de la CNC archiva la denuncia porque no considera que exista abuso de posición de dominio (ningún distribuidor tiene posición de dominio) ni prácticas concertadas. Este es el resumen de su argumentación:

Es más, desde abril de 2009 el PVP máximo de la leche ha bajado 8 céntimos en tanto que el mínimo lo ha hecho 5, por lo que el diferencial entre ambos precios se ha reducido, habiéndose producido el efecto contrario al alegado por la denunciante.

Si la diferencia de precios entre la marca blanca y la de fabricante se ha reducido, no puede alegarse que los distribuidores estén ampliándola para inducir a los consumidores al consumo de la primera.

En lo que atañe a la ubicación de las diferentes marcas de leche en los lineales de los distribuidores denunciados, la denunciante remite fotografías y se queja, en particular, de la estratégica colocación de las marcas blancas, con el objeto de hacer bien visible al consumidor la enorme diferencia de precio con las marcas de fabricante. De la observación de dichas fotografías se desprende que, en efecto, las marcas blancas se encuentran junto al resto de marcas de leche (AH 6.3). Desde el punto de vista comercial la colocación en mismo lineal del mismo producto de marcas distintas resulta lógica, y desde la perspectiva del Derecho de la competencia no se puede objetar el hecho de que las marcas de leche de fabricante y de distribuidor se encuentren juntas y a la vista del consumidor, para que pueda elegir libremente con toda la información a su alcance.

Por último, y de acuerdo con los estudios económicos internacionales, la CNC confirma que no puede concluirse que el auge de la marca blanca sea malo para los consumidores porque conduzca a la desaparición de marcas del fabricante (segundas o terceras marcas).

la desaparición de una marca de una superficie comercial reduce el rango
de posibilidades de elección de los consumidores en esa enseña. Sin embargo, si existe suficiente presión competitiva por parte de otras marcas y otros distribuidores situados en la misma área de influencia, el efecto global puede no ser negativo para la competencia pues el consumidor podrá optar fácilmente por consumir otras marcas o desplazarse a otro establecimiento que sí disponga de las referencias desaparecidas. En definitiva, la proliferación de la marca blanca no es necesariamente negativa para la competencia y para los consumidores.

No se ha probado la existencia de discriminación o boicot. El problema, dice la CNC, puede derivarse del hecho de que los distribuidores se han convertido en competidores de los fabricantes a través de las marcas propias cuando, hasta hace algunos años, eran sólo cooperadores de los fabricantes (trasladando los productos de éstos hasta los consumidores). Este carácter de cooperador-competidor, unido al poder negocial de los grandes distribuidores frente a fabricantes individuales puede generar, a juicio de la CNC, distorsiones a la competencia que no encajarían ni en el artículo 1 LDC (no hay concertación) ni en el art. 2 LDC (ninguno de los distribuidores tiene posición de dominio individual) pero que sí podrían hacerlo en el art. 3 (actos de competencia desleal que afectan al interés público porque pueden distorsionar la competencia). De manera que la CNC concluye

junto a esa relación vertical entre proveedor y distribuidor, puede existir
una relación horizontal o de competencia efectiva entre ellos, en la medida en que el distribuidor comercialice su propia marca en competencia con la marca de fábrica de titularidad del mismo proveedor que le provee de su marca de distribuidor o blanca. En este contexto jurídico y económico, según diversa información pública, determinados distribuidores se estarían apalancando en su eventual situación de poder en la relación vertical para obtener información comercialmente sensible e imponer conductas contractuales o comerciales, que podrían ser aptas para distorsionar las condiciones de normal competencia entre su marca de distribuidor y la marca de fabricante en el sentido del art. 3 de la LDC. … Por ello, en ejercicio de las facultades que le reconoce el art. 36.1 de la LDC, el Consejo ha acordado realizar un Informe sobre las condiciones de competencia existentes entre marca de fabricante y marca de distribución de determinados productos utilizados por la distribución como productos gancho o reclamo, como la leche.