El Tribunal Supremo protege el crédito hipotecario: ¡cuidado con consentir que tu cónyuge hipoteque el domicilio familiar!

Constante el matrimonio, el marido hipoteca el domicilio familiar, con consentimiento de la mujer, en garantía de una deuda propia. Se divorcian y se adjudica el uso de la vivienda a la mujer. El marido deja de pagar la deuda garantizada con la hipoteca. El acreedor ejecuta la hipoteca y se adjudica la vivienda a un tercero. El tercero pide el desalojo de la vivienda. La mujer se opone y le dan la razón la primera y la segunda instancia. Obsérvese cómo la Audiencia trata de hacer política social (entre el adjudicatario, una promotora inmobiliaria, y la pobre señora con sus niños, no es difícil simpatizar con la segunda, sobre todo, teniendo en cuenta que la deuda ni siquiera la había contraído la señora).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18, de 18 enero 2006 , confirmó la sentencia apelada, utilizando tres tipos de argumentos: a) la apelante no desarrolló una conducta diligente, porque "una actuación mínimamente diligente le hubiera debido conducir a tomar conocimiento mediante el examen pormenorizado de los autos de cuál era la condición del ocupante y cuál era el título que legitimaba dicha ocupación" , lo que excluye la buena fe del apelante; b) en los edictos se hizo constar que de acuerdo con el Art. 661 LEC , que la finca se encontraba ocupada, habiendo advertido el juzgado que los ocupantes tenían derecho a permanecer en el inmueble, a salvo las acciones que pudieran corresponder para desalojarles, y c) en la situación entre dar preferencia al derecho del adjudicatario frente al de la esposa como vivienda familiar, hay que mantener la preferencia de éste último. Además, Dª Isabel no era prestataria.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de octubre de 2010, estima el recurso de la empresa que se adjudicó el inmueble diciendo lo siguiente

- el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real (por lo que no es aplicable el art. 669.2 LEC:

- la esposa consintió en el acto de disposición del marido sobre la vivienda familiar, que consiste en el otorgamiento de una hipoteca en garantía de deuda propia del marido

- “en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial”.

En términos económicos, la Sentencia protege el crédito hipotecario y beneficia a los “maridos que hipotecan su domicilio familiar con el consentimiento de sus esposas” porque les facilita el acceso al crédito. Si los prestamistas hubieran de temer que, cuando obtienen una garantía hipotecaria, ésta no será efectiva si el deudor está casado y la casa es el domicilio familiar, no concederían crédito o lo harían en condiciones más onerosas. Por tanto, se parece al argumento de Leff contra Posner (el argumento de la viuda)