Por ello, la equiparación no puede basarse en la dificultad de la prueba del dolo como han sostenido algunos autores (siguiendo a los Mazeaud: «il ne faut pas que la malice prenne la masque facile de la sotisse». La mayor o menor dificultad probatoria no debe ser... el criterio... para solucionar... si cabe o no aplicar las cláusulas de limitación de responsabilidad en el caso de culpa grave. Si las partes han decidido utilizar un criterio de más difícil prueba (incluso en el caso de que lo fuera) porque consideran que les aporta una mayor seguridad jurídica y se corresponde mejor con el reparto de riesgos deseado por ellas, la mayor o menor dificultad probatoria no comportará que el pacto sea contrario al artículo 1102 C.c. o al orden público. Las partes son libres para hacer depender el contenido de sus obligaciones de hechos de difícil prueba.... Como recuerdan Martínez Sanz y Arias Varona, los supuestos de dificultad probatoria se deben solucionar no solo aplicando el criterio general sobre carga de la prueba del artículo 217.2 LEC sino también haciendo uso de las reglas de facilidad y disponibilidad probatoria de cada parte, proximidad a la fuente de prueba y lealtad procesal, e incluso de la prueba por pre sunciones establecida en el artículo 386 LEC
... el pacto (de limitar la responsabilidad por culpa grave) (no) es contrario al artículo 1102 C.c. o al orden público (incluyendo en el mismo el principio que inspira el art. 1.256 C.c.)... Cuando el Código Civil (o el legislador en materia de seguros o de acción de regreso en la responsabilidad patrimonial de la Administración, por ejemplo) ha querido equiparar la culpa grave al dolo, así lo ha hecho... Tuvo la oportunidad de hacerlo en el artículo 1102 C.c.... pero... no lo hizo.
El efecto perverso de incitar al incumplimiento voluntario («fazer mal»)... no se produce porque el incumplimiento es por definición no doloso. En algunos casos, la limitación de la responsabilidad por culpa grave resulta indispensable para algo tan legítimo y socialmente admitido como firmar un contrato de seguro de manifestaciones y garantías, un seguro de responsabilidad civil por culpa (incluyendo la grave) o la venta de un activo de inversión por parte de un fondo de capital riesgo que debe liquidarse en su totalidad tras la operación.
En definitiva, el argumento de que la limitación de la responsabilidad por dolo del deudor es contrario al orden público porque el incumplimiento voluntario del deudor reviste un carácter odioso que merece un especial reproche... no se aplica a la culpa grave de los dependientes o auxiliares (independientes) en el cumplimiento, por mucho que dicha culpa grave constituya un riesgo que se impute al deudor. Es muy posible que un deudor diligente (incluso sin culpa in eligendo o in vigilando) tenga colaboradores que hayan sido gravemente negligentes. No sería contrario al orden público a mi juicio limitar la responsabilidad que nazca de la colaboración con determinado auxiliar independiente en el cumplimiento o del uso de los servicios de empleados por ejemplo, el acreedor puede imponer válidamente al deudor el uso de un subcontratista de su confianza, o la participación de uno o varios empleados en la ejecución del contrato, y no sería razonable impedir al deudor limitar su responsabilidad por el riesgo asumido. Si no es contrario al orden público decidir –e incluso acordar– colaborar o no colaborar con un subcontratista o con empleados, y no lo es, tampoco debería serlo pactar con el acreedor la responsabilidad que de esta colaboración resulte.
Javier Torre de Silva, ¿Culpa lata dolo aequiparatur en las cláusulas limitativas de responsabilidad?, Anuario de Derecho Civil, 2024
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