La visión nórdica tradicional de los accionistas se puede resumir en la frase: "la compañía es suya, es su dinero", y los accionistas son generalmente considerados "propietarios" de la compañía. Por supuesto, es una postura demasiado simplista, porque si los accionistas realmente se comportaran como propietarios y cogieran el dinero de la caja social, por ejemplo, terminarían en la cárcel. Pero está lo suficientemente cerca de la verdad como para ser aceptable. Esta visión de los accionistas como "propietarios" de la compañía no es un capricho de la fantasía, sino que se basa en varios hechos consagrados en la legislación societaria... (Para empezar)... basta con mencionar que la empresa se formó por los inversores, que al suscribir acciones proporcionan la financiación inicial necesaria y se convierten en accionistas. Y así como estos accionistas dieron vida a la compañía, pueden arrebatársela de nuevo liquidándola y dividiendo los activos restantes entre ellos.
Los administradores son los únicos investidos de poder para actuar en nombre de la compañía, pero deben utilizar estos poderes para satisfacer los deseos de los accionistas o, de lo contrario, serán sustituidos por otros más obedientes. La subordinación de los administradores a los accionistas se garantiza permitiendo que estos últimos nombren y, en particular, destituyan a los primeros a su entera discreción. Mientras la compañía exista, los accionistas son los responsables finales de la toma de decisiones en la empresa y pueden determinar libremente su gobierno y el negocio que constituirá el objeto social. En el derecho de sociedades de los países nórdicos, se considera que la Junta General de accionistas es el órgano decisorio último de la compañía y los accionistas pueden dictar instrucciones imperativas para los administradores,
... los administradores pueden describirse a sí mismos como independientes de los accionistas dominantes, pero lo que en realidad se quiere decir... es que... tienen la integridad suficiente para enfrentarse a un accionista dominante en caso de cualquier desacuerdo. La diferencia entre "independencia" e "integridad" en este contexto es que el administrador nórdico no discutiría ni por un momento que son los accionistas los que deciden sobre el curso de la empresa, pero en caso de desacuerdo serio, el administrador daría un paso atrás y dejaría que otro administrador dirigiera la compañía de la manera que los accionistas consideraran adecuada. Esto no se debe a una norma social entre los administradores nórdicos, sino que se deriva del derecho consagrado en la legislación de manera explícita que asigna a los accionistas la facultad para nombrar y destituir a los administradores, lo que significa una decisión por parte del legislador sobre quién debe ser el responsable final de la toma de decisiones dentro de la compañía.
Todo esto hace que sea adecuado ver a los accionistas como propietarios en el derecho de sociedades de los países nórdicos.
Hasta aquí, hay que estar de acuerdo con el autor. El Derecho español - o casi cualquier derecho de sociedades occidental - permite calificar a los accionistas como los "propietarios" sin muchas dudas aunque, si queremos ser precisos, no son propietarios en el sentido de los Derechos reales, como cuando decimos que Juan es propietario del inmueble sito en la calle Jaén nº 5 o que Manuela es propietaria de una mesa de estilo imperio, sino cotitulares del patrimonio de la corporación llamada 'Juan y Manuela Sociedad Anónima' de la que son los dos únicos accionistas al cincuenta por ciento. Esta matización es importante porque el régimen jurídico de los derechos reales - del derecho de propiedad - no se aplica a la titularidad de patrimonios como el autor reconoce cuando observa que si a Juan o a Manuela se les ocurriera apoderarse de la caja de la sociedad anónima, podrían acabar en la cárcel. Insistir en esto es importante porque el Derecho de Sociedades forma parte del Derecho de Obligaciones y del Derecho de Cosas y, dentro de éste, el Derecho de la Persona Jurídica constituye la pieza fundamental de lo que podríamos llamar Derecho de los Patrimonios por oposición a los Derechos Reales o derechos absolutos respecto de bienes singulares (propiedad, prenda, hipoteca, servidumbre, usufructo).
Continúa Hansen con una observación interesante pero, de nuevo, imprecisa sobre la responsabilidad limitada:
El hecho de que no lo sean, o al menos no lo sean en su totalidad, se deriva del concepto de responsabilidad limitada. Cuando los accionistas optan por llevar a cabo sus negocios en una compañía con responsabilidad limitada, deben aceptar ciertas limitaciones a sus derechos como propietarios. No pueden, como se acaba de señalar, tomar fondos de la compañía libremente, sino solo de acuerdo con ciertos procedimientos que garantizan que los fondos distribuidos no sean necesarios para cubrir las obligaciones de la compañía, y su capacidad para tomar decisiones en nombre de la compañía es limitada con respecto a su acceso a estos fondos invertidos. Para garantizar que los accionistas no abusen de su responsabilidad limitada, los poderes sobre dichos fondos corresponden exclusivamente a los administradores, y éstos responden personalmente de cualquier abuso de la responsabilidad limitada que pueda perjudicar a los acreedores de la compañía. Además, cualquier decisión que implique devolver el capital a los accionistas, ya sea en forma de dividendos o mediante la reducción del capital, requiere no sólo una decisión de los accionistas de GM, sino también el consentimiento de los administradores, que, como se ha señalado anteriormente, son personalmente responsables en caso de que la compañía ponga en peligro su viabilidad financiera.
La frase final es muy interesante: ¿debemos considerar responsables frente a los acreedores sociales a los administradores cuando la sociedad reparte indebidamente dividendos o devuelve sus aportaciones a los accionistas sin cumplir los requisitos de la reducción de capital? Si aplicáramos la doctrina Montalbán del Tribunal Constitucional, la respuesta habría de ser necesariamente negativa. Pero en Derecho español, la afirmación de Hansen es correcta. Los administradores sociales tienen un deber de garante - son gatekeepers - de las decisiones adoptadas por los socios en la medida en que intervienen en su preparación - elaborando las propuestas que serán aprobadas por la Junta - y en su ejecución - una vez aprobadas por la Junta. Es evidente que los administradores sociales deben "negar su colaboración" a la preparación o ejecución de acuerdos de la junta que sean ilegales o que perjudiquen a terceros ante los cuales, naturalmente, habrán de responder. La responsabilidad concursal de los administradores por causar o agravar la insolvencia de la compañía es coherente con esta afirmación.
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Pero que los accionistas no sean propietarios de la compañía en sentido estricto no tiene que ver con la responsabilidad limitada (para lo que sigue, v., ampliamente, Jesús Alfaro, La persona jurídica, 2023). Los accionistas no son propietarios del patrimonio corporativo - de la sociedad anónima - porque nadie puede ser propietario de un patrimonio como se ha dicho más arriba. Los derechos reales se ostentan sobre bienes singulares, no sobre patrimonios.
Que los accionistas no responden con su patrimonio de las deudas del patrimonio de la corporación de la que son accionistas es una obviedad en términos históricos. Nunca nadie tuvo la ocurrencia de afirmar que los vecinos de Bolonia respondían, con su patrimonio, de las deudas de la ciudad o que los monjes de una abadía cluniacense respondían con su patrimonio de las deudas del monasterio. Del mismo modo, cuando se comienza a utilizar la corporación para actividades comerciales - a partir del siglo XVII - a ningún holandés ni a ningún inglés se le ocurre que los accionistas de la VOC o de la EIC respondieran de las deudas de estas dos grandísimas y longevas corporaciones. De limited liability se empieza a hablar sólo en el siglo XIX.
Si la sociedad anónima es un patrimonio personificado y organizado corporativamente (con órganos que le permiten la sucesión perpetua y, por tanto, la vida eterna), a ese patrimonio se le debe aplicar el derecho de los patrimonios personificados que incluye la capacidad de adquirir bienes y de contraer deudas. Es obvio, pues, que, de las deudas de una corporación responden los bienes de esa corporación (art. 1911 CC). Lo que se discutió históricamente - también respecto de la VOC - respecto de cualesquiera compañías mercantiles era la responsabilidad de los administradores o, en general, de los actuantes. Como todos los socios eran, a la vez, administradores, era fácil concluir - como hacen los Códigos de Comercio de todos los países - que los socios de una sociedad mercantil responden de las deudas de la sociedad.
Cuando se reconoce personalidad jurídica a las sociedades mercantiles - y a las civiles - tras la Codificación, la discusión se generaliza para todas las personas jurídicas y se extiende, de modo particular, a las sociedades anónimas, respecto de las cuales, repito, como corporaciones que eran, la discusión carecía de sentido.
El caso de la sociedad de responsabilidad limitada (SL) es una buena prueba de lo que se acaba de decir. Como es sabido, la SL es un invento alemán. Su creación se debió a que los comerciantes alemanes pidieron al legislador que se aliviara la responsabilidad personal por las deudas empresariales a la que acabo de hacer referencia (como se pidió en España cuando se empezó a discutir el Código de Comercio de 1885). Y lo que responde el legislador alemán en 1892 a semejante demanda es, simplemente, un tipo societario que no es más que una sociedad colectiva en la que se deroga el precepto legal que, como nuestro artículo 127 del Código de Comercio, impone a todos los socios ('sean o no administradores') la responsabilidad ilimitada por las deudas sociales. Al legislador alemán no se le ocurrió ni por un instante tomar como modelo para construir su "sociedad de responsabilidad limitada" la Aktiengesellschaft. En España, primero tuvimos ley de sociedades anónima - 1951 - y luego ley de sociedades limitadas - 1953 - pero aún así, ésta última era, con buen criterio, una sociedad colectiva con responsabilidad limitada. En las reformas subsiguientes - la malhadada ley de limitadas de 1995 - en lugar de tomar el modelo de la colectiva, el legislador convirtió a la limitada en una anónima sin valoración de las aportaciones no dinerarias por un experto independiente.
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Hansen aclara correctamente que la exclusividad y la discrecionalidad de la que disfrutan los administradores de una sociedad anónima en lo que se refiere a la gestión empresarial no exige afirmar que los administradores son los domini. Lo son los accionistas. Pero, dado que se trata de una corporación, los accionistas no pueden tomar las decisiones que corresponden a otro órgano corporativo. Han de hacerlo los individuos que ocupen, en cada momento, el órgano competente.
Y añade algo que, a la vista de la deferencia que los jueces españoles tienen con el empleo por parte de los administradores sociales de los fondos de la compañía en actividades filantrópicas, merece ser destacado. En los países nórdicos, la ley sólo permite a los administradores
disponer de fondos "insignificantes" para el patrimonio de la compañía en forma de regalos, donaciones u otras disposiciones a título gratuito que no estén relacionados con el negocio de la compañía. Cualquier gasto no insignificante de este tipo debe ser aprobado por los accionistas.
Una nueva prueba, dice Hansen, de que "es su dinero" (de los accionistas).
Junto con la primacía de los accionistas, el derecho nórdico suprime las normas imperativas de su Derecho de Sociedades. Para los nórdicos "no hay razón para que el legislador establezca normas imperativas a menos que sea necesario para proteger a terceros" (no a los accionistas).
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El autor explica, a continuación, que, en el modelo nórdico, la división del trabajo entre el consejo de administración (órgano de administración) en pleno - las de supervisión - y los consejeros ejecutivos - la gestión cotidiana u ordinaria de la compañía - se refleja orgánicamente (órgano de gestón), esto es, hay, a semejanza de Alemania, un 'órgano de gestión' que está subordinado al órgano de administración. Y el autor considera esto preferible a la simple categorización de los miembros del consejo de administración como ejecutivos y no ejecutivos (dominicales e independientes). Pero no me parece que la diferencia sea tal, al menos en derecho español. El consejero-delegado (que pueden ser varios) es un órgano, de manera que la distinción entre gestión ordinaria y supervisión también se refleja orgánicamente en nuestro derecho como ocurre en los derechos de los países nórdicos. En lo que es distinto es en que, al igual que en Alemania, los administradores - los que pertenecen al consejo de administración - son elegidos por los accionistas en junta pero los miembros del 'órgano de gestión', esto es, los ejecutivos, "son contratados por el consejo de administración" aunque "tienen derecho a asistir a las reuniones del consejo" de las que pueden ser excluidos en casos particulares.
La diferencia, pues, si lo he entendido bien, es que en el derecho nórdico los ejecutivos no son miembros del consejo de administración mientras que en España han de serlo porque los poderes ejecutivos de un consejero proceden del acto de delegación de facultades por parte del Consejo en uno de sus miembros. Pero, según dice el autor, no hay prohibición de "doble mandato", esto es, que alguien sea contratado por el consejo de administración para formar parte del 'órgano de gestión' y sea, a la vez, consejero. Esto aleja el modelo nórdico del alemán y lo aproxima mucho al español.
Los accionistas nombran y destituyen a los administradores, quienes contratan y despiden a los gestores. No hay forma más segura y comprobada de que te escuche alguien que si puedes despedirlo ad nutum
No sé si es preferible el modelo español. Porque al exigir que el primer ejecutivo, al menos, sea consejero, los accionistas pueden forzar su sustitución directamente destituyéndolo como administrador, cosa que, por lo que parece, no pueden hacer los accionistas daneses. Pero, en la medida en que el consejo de administración esté formado por consejeros 'dominicales', la cuestión es irrelevante.
Correctamente, el derecho danés considera a los ejecutivos como trabajadores ("are hired") y a los administradores no ejecutivos como mandatarios ("agents"). De nuevo, el Derecho español coincide.
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2/3 de las empresas nórdicas que cotizan en bolsa tienen accionistas de control. Estos accionistas son "propietarios activos" y colaboran estrechamente con el consejo de administración... de forma continuada. La principal fuente de su poder es su capacidad para destituir y nombrar nuevos administradores si sienten que sus indicaciones no son atendidas.
lo que ha llevado al legislador a reforzar los derechos de las minorías.
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En cuanto a la participación de los trabajadores en el gobierno de las sociedades anónimas, lo que más me llama la atención es que el modelo danés consiste en que los trabajadores pueden elegir, entre ellos, a uno o varios miembros del consejo de administración (1/3) pero estos consejeros lo son como los demás, esto es, deben actuar con independencia de juicio, de buena fe y en el mejor interés de la compañía aunque, como ocurre con los llamados 'dominicales' hayan sido designados a iniciativa de un grupo de interés determinado. Son, pues, un caso de nominee directors. Pero lo más interesante es que los trabajadores daneses han hecho muy poco uso de esta facultad. Según la ley, basta con que la empresa tenga 35 trabajadores y que lo decidan los trabajadores mediante una votación para que puedan nombrar, entre ellos, uno o varios consejeros. Pero sólo 1 de cada 5 empresas tiene consejeros nombrados por los trabajadores. El autor dice que los trabajadores comprenden que no son idóneos (conocimientos, formación y experiencia) para ese trabajo (ya pueden imaginar que si los consejeros fueran designados por los sindicatos, éstos sí que encontrarían en sus cuadros a personas - que consideran - perfectamente preparadas) y prefieren la vía de los comités de empresa. No obstante, "la cogestión es común entre las grandes empresas".
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Asi pues, el derecho español, en el que la primacía de los accionistas sobre los administradores es indiscutible y en el que el interés social es exclusivamente el interés de los accionistas, está "en buena compañía": la del derecho de los países nórdicos que tiene una "visión benévola" de los accionistas (o más bien, que comprende el papel de los incentivos)
A partir de esta visión benévola de los accionistas, los observadores nórdicos tradicionales del reciente discurso internacional sobre cómo "reformar el capitalismo" o hacer que las empresas sean más "sostenibles" no entienden por qué los administradores son vistos como los 'angelitos' en la estructura corporativa. A diferencia de los accionistas, los administradores tienen acceso directo a los fondos de la compañía y pueden utilizar sus poderes ejecutivos para enriquecerse en detrimento de los accionistas si no están controlados...
por los accionistas, quienes tienen los incentivos adecuados para hacerlo
porque sus perspectivas de retorno de su inversión se reducen cuando los administradores se llenan los bolsillos con fondos de la compañían o los malgastan en proyectos de autoengrandecimiento.
y tienen la perspectiva temporal correcta
A diferencia de los directores, que pueden apreciar que su tiempo al frente de la empresa es corto, especialmente si no son muy buenos en su trabajo, y por lo tanto se inclinan a enriquecerse lo más rápido posible, los accionistas están obligados a tener siempre una visión a largo plazo.
El autor dice que un accionista, aunque fuera "lo suficientemente estúpido" no podría ser cortoplacista. Simplemente, porque otros accionistas le comprarían sus acciones o le venderían las propias aprovechándose de su estupidez. Lo que debería llevarnos a dejar que sean los accionistas los que decidan sobre cómo hacer 'sostenibles' sus negocios. Tienen los incentivos adecuados, no los administradores: los accionistas impulsan
la transición ecológica porque se preocupan por las perspectivas a largo plazo de su inversión, que determina su valor actual... Especialmente los accionistas de control son largoplacistas porque los recursos gastados en obtener la información sobre la empresa necesaria para ocuparse de la gestión es un costo hundido que es difícil de recuperar si las acciones se venden al público en general. Solo es posible si otro comprador está dispuesto a asumir el papel de accionista de control y pagar el precio que refleja el aumento de la influencia
También estamos "in good company" respecto a que lo que se llama ESG, Responsabilidad Social Corporativa etc no forma parte del Derecho de Sociedades sino del "cumplimiento normativo", es decir, del vasto acervo de leyes y reglamentos que las compañías han de cumplir. Sólo la cuestión de la igualdad de sexos en los consejos de administración y en la alta dirección de las grandes compañías ha hecho su entrada en el Derecho de Sociedades.
Hansen, Jesper Lau, The Nordic Approach to Corporate Governance and ESG, 2023
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