En esta entrada expliqué algo al respecto. Ahora, la sentencia del TJUE de 19 de septiembre de 2024 explica que estas cláusulas que garantizan a las plataformas de reservas hoteleras on line que los consumidores no podrán encontrar una oferta mejor en precio a la que encontrarán en Booking en la propia página web del hotel (proveedores de servicios de alojamiento) o en otra plataforma de reservas, pueden ser restrictivas de la competencia y que no son "inmanentes" (en la terminología europea, "accesorias") a un tipo de contratos, es decir, que no son necesarias para que las partes de un contrato como el que celebra Booking con los hoteles cuya contratación promueve, consigan los objetivos que buscan con su celebración. De estas restricciones inmanentes a un tipo contractual me ocupé en este trabajo publicado en Indret.
El TJUE formula la pregunta - la cuestión prejudicial - en los siguientes términos:
si el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de paridad, tanto amplia como restringida, incluidas en los acuerdos celebrados entre las plataformas de reservas hoteleras en línea y los proveedores de servicios de alojamiento están excluidas del ámbito de aplicación de esta disposición por ser accesorias a dichos acuerdos.
Por accesorias - inmanentes en la terminología alemana - entiende el TJUE aquellas cláusulas incluidas en contratos que no tienen por objeto restringir la competencia (son contratos, diríamos, con "causa lícita") y que limitan la libertad de actuación en el mercado de cualquiera de las partes cuando dicha "restricción de la autonomía comercial" "es necesaria objetivamente" para que las partes obtengan del contrato los resultados o frutos que legítimamente pueden esperar. Suprimir la cláusula comprometería "la existencia y el objeto" del contrato o la cooperación que el contrato articula y, a efectos del artículo 101TFUE, no puede ser objeto de un análisis "aislado" del que podría resultar "a primera vista" que está "comprendida en" la prohibición del artículo 101.1 TFUE.
¿Cómo se determina que se trata de una restricción accesoria? En primer lugar, porque, sin ella, el contrato pierde su sentido. Por ejemplo, la prohibición de competencia que se impone al que vende una empresa. Si el vendedor de una peluquería pudiera competir con el que se la ha comprado al día siguiente de la ejecución de la compraventa, el comprador no podría retener a la clientela, cuyo valor ha formado parte del precio. De ahí que se diga, con buen criterio, que una prohibición de competencia en la compraventa de empresas es una exigencia de la buena fe (art. 1258 CC) y por tanto, debe considerarse incluida en el contrato incluso aunque no se haya pactado expresamente (v., STJUE de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión (42/84, EU:C:1985:327) y
Lo mismo ocurría con... la sentencia de 28 de enero de 1986, Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41). En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que las cláusulas de los contratos de franquicia de distribución... que impedían que el know-how transmitido y la asistencia prestada por el franquiciador beneficiaran a los competidores (y)... las cláusulas (que) regulaban el control indispensable para preservar la identidad y el prestigio de la red de franquiciados, representado por el rótulo del franquiciador (apartados 16 y 17 de la citada sentencia)
no eran restrictivas de la competencia (el TJUE cita también los casos Erauw-Jacquery (27/87 EU:C:1988:183: prohibición de venta y exportación de semillas sobre las que la otra parte tenía un derecho de propiedad industrial - obtenciones vegetales -,
las sentencias de 15 de diciembre de 1994, DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413), apartado 45, y de 12 de diciembre de 1995, Oude Luttikhuis y otros (C‑399/93, EU:C:1995:434), apartado 20, que determinadas restricciones impuestas a los socios de una sociedad cooperativa de compra o de una sociedad cooperativa agrícola, como las que les prohíban integrarse en otras formas de cooperación organizada que sean competidoras directas de ella o las que establecen un régimen de indemnización por baja,
El TJUE ha sido, tradicionalmente, muy reacio a ampliar la "exención" de las restricciones accesorias más allá de las "imprescindibles" para ejecutar el contrato en el que se incluyen. Yo creo que erróneamente. Estas cláusulas, en la medida en que no se incluyan en contratos en los que una de las partes tenga una posición de dominio deberían considerarse exentas de la aplicación del artículo 101.1 TFUE. El TJUE sigue una estrategia diferente. Las considera incluidas en el artículo 101.1 pero, si no son restricciones por el objeto, las "saca" de la prohibición vía 101.3 TFUE lo que introduce la peligrosísima y frecuentemente arbitraria ponderación de "efectos procompetitivos y anticompetitivos" de la cláusula como si tales efectos pudieran medirse y pesarse o siquiera contarse.
Repito, creo que esa es una estrategia dogmáticamente equivocada y que genera incertidumbre acerca de cuándo una cláusula contractual está prohibida y cuando no. Y lo que es peor. En estos tiempos en los que la Comisión Europea mira con pavor a la pérdida de competitividad de Europa, liberalizar los acuerdos horizontales y verticales entre empresas no dominantes es una medida sensata y sencilla para promover la productividad de las empresas europeas.
En el caso objeto de la sentencia, pues, el TJUE reitera que las restricciones "que no son estrictamente imprescindibles para ejecutar" el contrato en el que se incluyen no están exentas de la prohibición del artículo 101.1 TFUE. Y el argumento que da es que "tal resultado sería contrario al efecto útil de la prohibición prevista en el artículo 101.1".
Naturalmente, si la restricción es imprescindible pero las partes han ido más allá de lo necesario en su cláusula, el artículo 101.1 volvería a ser aplicable.
A continuación, el TJUE valora la cláusula de paridad y dice que no cabe duda de que el negocio de las plataformas de reservas hoteleras - en adelante Booking - es procompetitivo, "genera mejoras de eficacia importantes" pero que no parece que "las cláusulas de paridad de tarifas... sean objetivamente necesarias para" el desarrollo de este tipo de negocios ni que "sean proporcionadas al objetivo perseguido"
efecto, no existe ninguna relación intrínseca entre la continuidad de la actividad principal de la plataforma de reservas hoteleras y la imposición de tales cláusulas, que producen de manera evidente efectos restrictivos sensibles. Dichas cláusulas, además de que pueden reducir la competencia entre las distintas plataformas de reservas hoteleras, entrañan riesgos de expulsión de las pequeñas plataformas y de las plataformas nuevas que se incorporan al mercado.
Lo mismo sucede, en las circunstancias del litigio principal, con las cláusulas de paridad restringida, que únicamente prohíben a los proveedores de servicios de alojamiento asociados ofrecer al público, a través de sus propios canales en línea, pernoctaciones a una tarifa inferior a la ofrecida en la plataforma de reservas hoteleras. Aunque estas últimas cláusulas provocan, a primera vista, un efecto restrictivo de la competencia menor y su objetivo es hacer frente al riesgo de parasitismo... no parece que sean objetivamente necesarias para garantizar la viabilidad económica de la plataforma de reservas hoteleras.
Las cláusulas de paridad sirven para evitar, en efecto, el free riding o parasitismo que aparece frecuentemente cuando el consumidor se aprovecha de la labor de aglomeración de ofertas que le proporciona el distribuidor (Booking) para, una vez seleccionado la mejor oferta en la plataforma del distribuidor, dirigirse directamente al fabricante - al hotel - y contratar directamente con él que, naturalmente, tiene incentivos para hacer un pequeño descuento al cliente siempre que sea inferior a la comisión que cobra Booking.
Pero el TJUE no tiene paciencia con el argumento. Dice que ese es un argumento atendible en el marco del artículo 101.3, es decir para justificar la validez de una cláusula concreta en un contrato concreto pero no en el marco del 101.1 donde sólo es relevante si "la realización de la operación principal queda necesariamente comprometida de no existir tal restricción". Admite que
la inexistencia de las cláusulas de paridad de tarifas impuestas por la plataforma de reservas hoteleras pueda tener, en su caso, consecuencias negativas sobre la rentabilidad de los servicios ofrecidos por esa plataforma (pero eso) no implica, en sí misma, que tales cláusulas deban considerarse objetivamente necesarias.
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