Artículo 101.3 TFUE

Or Brook ha realizado un cuidadoso estudio de la práctica de las autoridades nacionales de competencia en Europa en relación con el art. 101.3 TFUE, esto es, de las razones que pueden justificar que un cártel o cualquier acuerdo restrictivo de la competencia no sea considerado nulo y, en su lugar, pueda ejecutarse y no recibir sanciones. Mi opinión al respecto la he explicado aquí. Yo entiendo el art. 101.1 como una prohibición de cárteles y de acuerdos equivalentes valorativamente a un cártel. De este modo, muchos acuerdos restrictivos que la jurisprudencia europea – todavía – considera incluidos en el art. 101.1, no lo están, en mi opinión. El TJUE y la Comisión Europea deberían interpretar restrictivamente el art. 101.1 ya que se trata de una norma que restringe los derechos de las empresas europeas a celebrar acuerdos de cooperación con otras empresas.

Correspondientemente, el ámbito de aplicación del art. 101.3 se reduce en buena medida. Si un acuerdo vertical, por ejemplo, no entra en el art. 101.1 TFUE, no necesitamos “sacarlo” vía art. 101.3 alegando que produce efectos beneficiosos para los consumidores.

De ahí el interés del estudio de Brook. Permite comprobar para qué están utilizando las autoridades de competencia el art. 101.3 TFUE o, como me gusta decir, no qué es lo que el art. 101.3 dice sino lo que el este precepto “hace”.

Y lo que encuentra Brook es que hay una práctica diferenciada. Buena parte de las autoridades nacionales siguen a la Comisión Europea en su visión según la cual, al aplicar el art. 101.3 sólo pueden tenerse en cuenta los beneficios económicos directos que cabe esperar del acuerdo que se ha calificado previamente como restrictivo de la competencia. Así resulta de las Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado.

Según Brook, así actúa la autoridad británica que en el caso Rural broadband wayleave rates (2012) rechazó tener en cuenta, para legalizar las recomendaciones de tasas para la banda ancha en zonas rurales los beneficios derivados de una mayor extensión de ésta en zonas rurales y en el caso Modelling Sector (2016), rechazó legitimar la fijación de precios acordada entre agencias de modelos señalando que la mejora de las condiciones de trabajo de las modelos no podían tenerse en cuenta a efectos del art. 101.3. A tal fin, solo son relevantes los beneficios que afluyen del acuerdo directamente a los consumidores.

Como puede suponerse, lo más interesante es lo que hacen las autoridades de competencia como la holandesa y la francesa que han legitimado cárteles, incluso relativos al precio de un producto, sobre la base del art. 101.3 y los beneficios que tales cárteles generaban al medio ambiente, a la sostenibilidad de las actividades económicas, a la cultura nacional etc.

Así, por ejemplo, entre los menos discutibles, está el caso MSC Shrimp Fishery (2011) de la autoridad holandesa donde sostuvo que “los productores nacionales y la asociación de pescadores podían establecer un sistema de control para limitar la sobrepesca, en la medida en que fuera indispensable para responder a las preocupaciones de sostenibilidad identificadas por los estudios científicos”. Obsérvese que este constituiría lo que he llamado un “cartel benigno” porque el acuerdo entre los pescadores resuelve un “fallo de mercado”. Evita la tragedia de los comunes. Por tanto, es un ejemplo magnífico de los casos excepcionales en los que hay que considerar un acuerdo incluido en el art. 101.1 (porque es un hardcore cartel) pero que debe ser considerado lícito porque hay un fallo de mercado que ha de resolverse mediante la cooperación. De esta cuestión, en extenso y con los casos holandeses se ocupa este reciente trabajo.

Más discutibles son los otros casos holandeses. Se trata de casos en los que los acuerdos restrictivos de la competencia (requisitos de acceso al mercado – barreras de entrada – acordados por las empresas de un sector) se justifican en “valores” u objetivos que no tienen que ver con el Derecho de la Competencia – no tratan de resolver un fallo de mercado –. Se trata de objetivos legítimos y loables como el bienestar animal o la protección del medio ambiente. Pues bien, nos cuenta Brook que, en 2014, la autoridad de competencia holandesa publicó un informe en el que

Interpretando tanto el derecho de la competencia holandesa como el de la UE… sostiene que las consideraciones de sostenibilidad desempeñan un papel importante en la aplicación del artículo 101…  y en concreto que el párrafo 3 del artículo 101 abarca los beneficios indirectos y no económicos resultantes de los métodos de producción respetuosos del medio ambiente o de los animales y de la asignación eficiente de recursos escasos.

Esto es inaceptable porque supone “privatizar” el diseño y la implementación de una política pública. Establecer los requisitos de producción de bienes y servicios que aseguren el respeto al medio ambiente y el bienestar animal corresponde a los poderes públicos, que no pueden ser sustituidos por los empresarios del sector y mucho menos por los incumbents nacionales agrupados en las asociaciones sectoriales.

Nos cuenta Brook que esa “visión” ha conducido a la autoridad holandesa a admitir la posibilidad de un cierre coordinado de plantas de carbón por parte de las empresas eléctricas que se dice se hace para reducir emisiones o la “cooperación entre las empresas de construcción y las empresas de vivienda pública para renovar las casas y ahorrar energía… y las limitaciones a la venta de pollos cuyo proceso de producción no cumplía ciertas normas mínimas en materia de medio ambiente, salud pública y bienestar animal”.

En la práctica, sin embargo, la autoridad nacional acabó considerando que “en conjunto, los beneficios de la sostenibilidad no podían justificar el daño a la competencia en esos casos”. Finalmente, la Comisión Europea intervino, oponiéndose, cuando el gobierno holandés pretendió convertir en norma esta interpretación del art. 101.3. No obstante lo cual, la autoridad de competencia dijo en 2016 que no incoaría expedientes sancionadores contra “los acuerdos de sostenibilidad que gocen de un amplio apoyo social si todas las partes implicadas, como el gobierno, los representantes de los ciudadanos y las empresas, tienen una actitud positiva respecto de los acuerdos… incluso aunque esos acuerdos no puedan beneficiarse de la excepción del art. 101.3 TFUE”

La autoridad francesa también ha seguido una doctrina similar y ha permitido, por ejemplo, un acuerdo entre los suministradores de aparatos ortopédicos relativo ¡a precios! o lo propio respecto de acuerdos sobre distribución de películas de cine porque así se aseguraba una mejor distribución de las películas francesas – o europeas-. En 2009, sin embargo, – cuenta Brook – cambió de opinión y se alineó con la posición de la Comisión Europea aunque siguió incluyendo estos intereses generales en su análisis de los casos del art. 101.3

La concepción alemana parece la más próxima a la que he expuesto más arriba. El Bundeskartellamt ha considerado que sólo puede fundar sus decisiones en “criterios de mercado” y que “aunque es indudable que hay otros objetivos importantes económicos y sociopolíticos al margen de la protección de la competencia, no corresponde al Bundeskartellamt su realización práctica”

Or Brook, Struggling with Article 101(3) TFEU: Diverging Approaches of the Commission, EU Courts and Five Competition Authorities, Common Market Law Review 56: 121–156, 2019