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Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de febrero de 2020, ECLI: ES:APB:2020:1156A
El actor en su solicitud basa su pretensión cautelar en el ejercicio efectivo de su derecho de adquisición preferente de las participaciones vendidas por los otros dos socios Sres. Marcos y Mauricio a San Pancracio
El art. 8 de los Estatutos sociales reconoce a los socios un derecho de tanteo sobre la venta de participaciones sociales a un tercero, ese derecho tendría que ejercitarse dentro de los treinta días a contarse desde el día en que el socio conozca el precio y los datos del adquirente. Dicho precepto también prevé que, caso de no ejercitar ese derecho ninguno de los socios podrían ejercitarlo la sociedad. Por último el artículo estatutario prevé que el socio no esté de acuerdo con el precio que pida el vendedor, en cuyo caso los estatutos prevén que pueda solicitar a la sociedad, no al registrado mercantil, el nombramiento de un auditor que fije el precio razonable.
El actor recibió la notificación fehaciente de escritura de fecha 19 de febrero de 2019 el día 25 de febrero de 2019, conforme reconoce en su demanda. Por lo tanto, contaba con 30 días naturales, conforme a lo establecido en el art. 5 CC, por lo que el plazo empezaba a computar el día 26 de febrero y concluía el 27 de marzo.
El día 28 de marzo, es decir, fuera de plazo, el actor notificó mediante correo con acuse de recibo a la sociedad y su administrador el Sr. Marcos su voluntad de ejercitar el derecho de tanteo que le reconocen los estatutos, pero al no estar de acuerdo con el precio fijado por los vendedores, anunciaba que se dirigiría al registrador mercantil para pedir la designación de un auditor.
En principio, con la provisionalidad que estas medidas plantean, parece que el ejercicio del tanteo, primero, se hizo fuera de plazo y, segundo, no se solicitó el nombramiento de auditor a la sociedad, que es quien debía nombrarlo ( art. 8 de las Estatutos). El tanteo se hizo fuera de plazo por ser una declaración recepticia, es decir, que produce efectos desde que la conoce el oferente ( art. 1262 CC), en este caso, la sociedad, que era quien debía de transmitir la oferta a los demás socios, y los socios oferentes.
A ello hay que añadir que, en contra de lo que excepcionalmente prevén los estatutos, el socio Sr. Leopoldo no pidió a la sociedad designación de auditor, sino que lo hizo al registro mercantil, petición que lógicamente fue rechazada sobre la base de los términos de la previsión estatutaria
Luego, dice algo interesante acerca de qué ocurre cuando el beneficiario del derecho de adquisición preferente no está de acuerdo con el precio de la compraventa que el obligado por el derecho de adquisición ha pactado con el tercero
Por último, hay que señalar que para rechazar el precio de una compraventa condicional, por lo tanto, una compraventa real, y acudir a la determinación de un valor razonable por un auditor, es necesario que haya motivos para pensar que el precio pactado no es razonable. Pues bien, el actor parece que considera que el precio es excesivo, ya que no habría que tener en cuenta la opción de compra firmada entre el titular formal de la concesión administrativa, el Sr. Blas y San Pancracio, afirmación en la que en absoluto podemos estar de acuerdo.
En primer lugar, antes de la firma de dicha oposición y de la compraventa de participaciones, Flipper o sus socios ya tenían un compromiso con el Sr. Blas , para que éste transmitiera al futuro comprador de las participaciones la titularidad de la concesión. Por lo tanto, si el Sr. Leopoldo adquiriese dichas participaciones podría reclamar ese mismo compromiso. Segundo, San Pancracio ha querido proteger su inversión (1.500.000 euros) y reforzar la obligación del Sr. Blas con una opción de compra, por lo tanto, el precio razonable tendría que incluir también esta circunstancia.
En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la decisión de primera instancia, por falta de apariencia de buen derecho.
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