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martes, 12 de mayo de 2020

Medios propios de la Administración y Derecho de la Competencia


Lo normal desde hace tiempo es que cuando una Administración Pública necesita suministros o la prestación de un servicio recurra a los particulares y celebre, con ellos, los correspondientes contratos que están sometidos a las normas sobre contratación pública. Pero, a veces, la administración pública se “autopresta” el servicio. Usa “medios propios”. TRAGSA, por ejemplo, ejecuta muchas tareas por encargo de administraciones públicas locales, regionales o nacional. El problema es que, usando medios propios, la administración pública renuncia a los beneficios de la competencia en la provisión de bienes y servicios aunque obtiene los derivados de la rapidez y sencillez que supone poder dictar órdenes directas como cuando utiliza a los propios funcionarios o empleados públicos de la administración general o de las administraciones regionales o locales (piénsese en los médicos de los hospitales o los maestros de las escuelas). Puede barruntarse que, (i) cuanto menos valor tenga la competencia para identificar al que puede prestar el servicio al menor coste (y con la mejor calidad) porque se trate de servicios o productos homogéneos; (ii) cuanto mayor valor tenga la inmediatez en la ejecución y (iii) cuando sea más probable que existan fallos en el mercado correspondientes, más sentido tendrá que la administración disponga de medios propios.

Por ejemplo, cuando se trata de recoger la basura o de limpiar las calles, no es probable que la competencia por obtener el contrato correspondiente genere grandes ganancias de bienestar. Los costes son idénticos para todos los potenciales adjudicatarios (mano de obra y maquinaria que todos han de comprar a terceros) y se corre el riesgo de que sacar a concurso ese tipo de contratos genere corrupción (dado que no puedo ganar porque soy “mucho mejor” que los otros licitadores, quizá puedo hacerlo porque estoy dispuesto a ser “generoso” en el reparto de los beneficios del contrato con el concejal que tiene la última palabra). Es más, poner a competir a los empresarios en un entorno así, puede generar condiciones de trabajo miserables ya que, siendo la principal partida de coste el salario, será lógico que la competencia ejerza una presión hacia abajo en tales salarios. Es contradictorio que la administración pública favorezca al que paga salarios más bajos.

Pilar Canedo analiza en el trabajo publicado en la Revista de Economía Industrial el fenómeno de los “medios propios” de la administración desde el punto de vista del Derecho de la Competencia.

¿Qué es un medio propio? Aquella entidad que reúne dos requisitos: es controlada por la autoridad pública – contratante – de forma semejante a como son controlados los propios servicios administrativos y “que la entidad realice la parte esencial de su actividad con la autoridad o autoridades públicas que la controlan”. Si se dan estos dos requisitos, es probable que un contrato con la administración carezca de sentido porque la entidad que se considera medio propio “no tiene capacidad de negociar libremente las condiciones de prestación del servicio (o incluso si lo realiza o decide no hacerlo) por su dependencia de la o las administraciones a quienes se los presta” Sin embargo, si la entidad tiene autonomía de gestión y presta servicios a particulares, será difícil que pueda considerarse medio propio. Es la diferencia entre TRAGSA y Correos.

Esta jurisprudencia – cuenta Canedo – quedó recogida legalmente en el art. 12 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública que excluye a los medios propios de la obligación de sacar a concurso competitivo los suministros de bienes y servicios de un poder adjudicador.

A continuación, Canedo narra la labor de las autoridades de competencia para controlar el uso de “medios propios” por parte de la administración española. La figura administrativa es la de la “encomienda” es especialmente peligrosa si no se justifica por qué esa otra entidad administrativa está bien preparada para satisfacer de la mejor manera la necesidad pública. Y más peligroso aún es que se trate de “un medio propio de una administración” que participa “en licitaciones de otras administraciones” porque, entonces, el riesgo de que no se respete la “neutralidad competitiva” o imparcialidad de estas otras administraciones es muy elevado.

Maria Pilar Canedo, Medios propios y competencia en España, 2020

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